Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3233/2017 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000636
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003233 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000126 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Fausto , Jacobo
ABOGADO/A: RAMON HERMIDA MOSQUERA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, ITONOR SAL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a seis de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003233 /2017, formalizado por D. Fausto y D. Jacobo , contra la
sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL
0000126 /2017, seguidos a instancia de D. Fausto y D. Jacobo frente a ITONOR SAL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Fausto y D. Jacobo presentó demanda contra ITONOR SAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de mayo de dos mil diecisiete que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- Para la empresa Itonor, S.A.L. vinieron prestando servicios los actores con las siguientes antigüedades, categorías y salarios mensuales prorrateados: D. Fausto desde el día 5 de octubre de 2004 como especialista y 1.439,93 euros y D. Jacobo desde el día 8 de marzo de 2000 como encargado y 2.032'55 euros. Segundo.- El día 9 de enero de este año la empresa les notificó a los actores cartas de igual fecha comunicándoles la extinción de sus contratos de trabajo con efectos desde el mismo día 9 de enero en base a los siguientes hechos: 'En la contabilidad de la empresa, que ponemos a su disposición en las oficinas de la misma, se puede comprobar como en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias de los Ejercicios 2015 y 2016 los ingresos han sido los siguientes: 2015: 470.694,20 euros.

2016: 367.710,59 euros.

El descenso en la facturación ha sido muy importante y ha continuado durante los últimos meses, así en el 2° T de 2016 tenemos un resultado de -689,54 euros, en el 3º del 2016 de -2.750,44 euros y en el 4° de 2016 se mantienen las pérdidas de -21.610,45 euros'. Se les reconocían unas indemnizaciones de 11.676^88 euros a D. Fausto y 22.607'21 euros a D. Jacobo que se decía no poder abonar y se anunciaba el cierre de la empresa. Tercero.- Reclaman asimismo los trabajadores los salarios de diciembre de 2016 y los 9 días de enero de 2017 por los siguientes importes: D. Fausto : 1.43 9'93 y 431 '98 euros.

D. Jacobo : 2.03255 y 607'77 euros.

Cuarto.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 19 de enero, la misma tuvo lugar el día 7 de febrero con el resultado de sin efecto. Quinto.- Los demandantes no son ni fueron durante el último año representantes legales de los trabajadores.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por los actores, debo declarar y declaro improcedente el despido de que fueron objeto los mismos con fecha 9 de enero de este año por parte de la empresa honor, S.A.L. y, cerrada ésta declaro extinguida la relación laboral de los actores con la misma y la condeno a que les abone las siguientes indemnizaciones y salarios por el mes de diciembre de 2016 y 9 días de enero de 2017: a D. Fausto 22.336,73 y 1.871,90 euros y a D. Jacobo 46.703,17 y 2.642,31 euros, así como el interés por mora del 10% anual sobre las segundas cantidades indicadas para cada trabajador, todo ello con la intervención procesal del Fondo de Garantía Salarial.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

Único.- Con amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente denuncia la infracción de los artículos 23 , 110.b , 279 , 284 , 286.1 y 281,1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 1256 y ss del C. Civil , negando al facultad del Fondo de Garantía Salarial de optar por la extinción del contrato prevista en el artículo 110, 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el 23,3 de la misma.

La cuestión a examinar es la siguiente: los trabajadores demandantes han sido despedidos por la empresa Itonor,S.L. por causas objetivas, no abonando la indemnización y anunciando el cierre de la empresa.

Al acto de juicio no comparece la empresa y sí el Fondo de Garantía Salarial. Se declara la improcedencia del despido al no haber acreditado las causas alegadas y no haber asistido la demandada al acto de juicio. En este el Fondo de Garantía Salarial interesa la aplicación del artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que señala que en el acto de juicio la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia mediante expresa manifestación en tal sentido sobre la que se pronunciará el juez en su sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112. El juez de instancia admite la petición del Fondo de Garantía Salarial, en tanto mantiene que en virtud de lo que señala el artículo 23,3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dicho organismo se sitúa en la situación de la empresa pudiendo actuar en juicio como de ella se tratara.

La Sala no está de acuerdo con dicha decisión porque de la lectura del precepto lo único que se deduce es que el Fondo de Garantía Salarial como parte, podrá oponer toda clase de excepciones o medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, practicar pruebas o interponer recursos, es decir, todos motivos de oposición, pero no de decisión, como conciliar o allanarse, por ejemplo. Tal derecho de opción está reservado según señala el artículo 110, a) a la parte titular de la opción, empresario o trabajadores en los supuestos reconocidos, pero no lo es el Fondo de Garantía Salarial, que actúa tal como señala el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores en los supuestos de insolvencia o concurso de la empresa, o situaciones de empresas desaparecidas, lo que no es el caso, en el que simplemente la empresa no ha comparecida a juicio y ha cesado en su actividad. En este supuesto solo cabe pedir tal declaración por la parte demandante, bien en el acto de juicio, bien por la vía del artículo 386 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En este caso lo ha sido ya en demanda, lo que implica que, de aceptarse la imposibilidad de readmisión, lo sería ya con abono de salarios de tramitación, de conformidad con lo resuelto por esta Sala en su sentencia dictada en el recurso 2400/16 en la que decíamos lo siguiente: 'Tal situación también fue resuelta por esta Sala y Sección en la sentencia de 23 de octubre de 2015, (Rec. 32125/15 ) manteniendo aquella doctrina y que como lógicamente reiteramos.

'Según el artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) , 'a solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia'. Esta norma, introducida en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) de 2011, legaliza la práctica existente con anterioridad -aunque sin apoyo legal en la vieja LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) - y bastante extendida en los Juzgados de lo Social de acordar, en la sentencia declarativa de la improcedencia del despido, la extinción de la relación laboral cuando así lo solicitaran los trabajadores demandantes y constase la imposibilidad de la readmisión en la empresa, normalmente por estar desaparecida. A través de este uso forense se aliviaba la tramitación del proceso judicial, se facilitaba la gestión, por los trabajadores afectados, de prestaciones de desempleo y garantía salarial, y se aquilataba el coste de la empresa al suponer una paralización de los salarios de tramitación sin esperar a la resolución en la ejecución de sentencia.

Tal uso forense no estuvo exento de ciertos problemas aplicativos. Y, a los efectos que aquí interesan, se cuestionó si la sentencia donde se declarase la improcedencia del despido más la extinción de la relación laboral debía calcular la indemnización tomando como tiempo de servicios el comprendido entre la fecha de inicio de la relación laboral y la fecha del despido, aplicando literalmente el artículo 56.1 del ET (RCL 1995, 997) , o hasta la fecha de la propia sentencia, aplicando analógicamente los artículos 279 y 284 de la LPL . Sin cuestionar en ningún momento la legalidad del uso forense de que se trata, la STS de 6.10.2009 (RJ 2009, 5660) , RCUD 2832/2008 , atiende a la fecha de la propia sentencia, que se considera asimismo la fecha en la cual se deberá rematar el devengo de salarios.

Con posterioridad a la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) , se ha modificado -en 2012- el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) con la finalidad -entre otras- de derogar los salarios de tramitación en el caso de opción por la indemnización en los despidos declarados improcedentes, lo que plantea la cuestión de si esto altera en alguna medida la aplicación del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) , y esta cuestión es decisiva a la hora de examinar la denuncia jurídica porque en el recurso de suplicación se parte de la premisa de que, tras la derogación de los salarios de tramitación en el caso de opción por la indemnización en los despidos declarados improcedentes, el tener por hecha la opción a favor de la indemnización en aplicación de esa norma impide la condena a dichos salarios.

A juicio de la Sala, la solución es otra diferente. En primer lugar, la interpretación literal del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) no justifica paralizar los salarios de tramitación a la fecha del despido, pues la ficción de la que parte -que la opción se tiene por hecha a favor de la indemnización- tiene unos efectos propios que no son los mismos de la opción a favor de la indemnización según el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , ya que según este la indemnización se calcula considerando la fecha del despido, no la fecha de la sentencia de improcedencia, y si bien es cierto que el tan citado artículo 110.1.b) no contiene precisión semejante sobre los salarios de tramitación, no es menos cierto que, a la fecha de la LRJS , ello no implicaba especial problema porque los salarios de tramitación se devengaban también en el caso de opción por la indemnización. Por ello -de manera expresa o de manera implícita- la fecha de la sentencia de improcedencia se erige -tanto antes como después de la desaparición legislativa de los salarios de tramitación- en el momento temporal decisivo para la aplicación del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) , y ello tanto a los efectos del cálculo de la indemnización - como expresamente se prevé en la norma- como a los efectos de la paralización de los salarios de tramitación. Y ello se compadece con la STS de 6.10.2009 (RJ 2009, 5660) , RCUD 2832/2008 .

En segundo lugar, a esa misma conclusión conduce la interpretación sistemática del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) pues el orden normativo de referencia en el cual se inserta ese artículo no es tanto el vinculado a los efectos sustantivos del despido disciplinario, esto es el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , como el vinculado a los efectos procesales del despido disciplinario, esto es los artículos 279 y 284 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) -que, dicho sea de paso, es el orden normativo que para resolver la cuestión que se le planteó toma en consideración la STS de 6.10.2009 (RJ 2009, 5660) , RCUD 2832/2008 -. Tales artículos, que serían los que se aplicarían en el caso de no aplicarse el artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) , conducen inexorablemente a la condena de los salarios devengados hasta la fecha del dictado del auto extintivo de la relación laboral, así como al cálculo de la indemnización atendiendo a ese referente temporal. Bajo esta perspectiva, el artículo 110.1.b) establece una precisión a la aplicación de los artículos 279 y 284 que permite adelantar el referente temporal al momento del dictado de la sentencia de improcedencia, y ello -debemos entender- tanto a los efectos del cálculo de la indemnización como a los efectos del devengo de los salarios de tramitación, sin que se pueda ir más allá de lo que expresamente se establece o tácitamente se deriva del citado artículo 110.1.b).

Y, en tercer lugar, la interpretación finalista del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) ratifica las anteriores conclusiones en la medida en que, si esa norma se introdujo legalizando un uso forense sustentando en argumentos de economía y de practicidad, esas finalidades quedarían totalmente desvirtuadas si se interpretase que, con su aplicación, se perderían los salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido y la notificación de la sentencia de improcedencia, que, sin embargo, no se perderían si no se solicita su aplicación, pues, al estar desaparecida la empresa no podría optar por la indemnización, aplicándose entonces los artículos 279 y 284 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) , que consolidarían dichos salarios. O sea, se penalizaría la aplicación del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) con la pérdida de los salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido y la notificación de la sentencia de improcedencia, lo cual - se insiste- iría contra las finalidades y las utilidades prácticas de la norma.' Por todo ello, el recurso de suplicación debe ser estimado, revocando en parte la sentencia de instancia, a la que, manteniendo la redacción del fallo, ha de incrementársele el objeto de la condena con los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la de sentencia que declara extinguida la relación laboral, en base a un salario diario de 47,99 € a D. Fausto y 67,75 € a D. Jacobo .

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Fausto Y D. Jacobo contra la sentencia del juzgado de lo social número uno de Vigo, dictada en juicio instado por los recurrentes, contra la empresa ITONOR S.A.L con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL la Sala la revoca en parte, adicionando al fallo además la condena al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la sentencia que declara extinguida la relación laboral, en base a un salario diario de 47,99 € a D. Fausto y 67,75 € a D. Jacobo .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.