Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3241/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0001232
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003241 /2018 . BC
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000250 /2018
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
RECURRIDO/S D/ña: Clemencia
GRADUADO/A SOCIAL: ALFONSO CARBALLO JARDON
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a quince de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003241/2018, formalizado por el LETRADO DE LA XUNTA DE
GALICIA, en nombre y representación de CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, contra la sentencia número
349/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000250/2018,

seguidos a instancia de Clemencia frente a CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Clemencia presentó demanda contra CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 349/2017, de fecha veintisiete de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Doña Clemencia presta servicios para la Consellería de Política Social como personal laboral temporal con la categoría profesional de camarera limpiadora, en el CRAPD VIGO II, desde el 24 de marzo de 2008, con un salario de 1.473'11 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La demandante comenzó a prestar servicios en la fecha señalada a través de diversos contratos temporales; el último de ellos, de 29 de junio de 2012, un contrato de interinidad; el objeto de este contrato es la cobertura de la plaza por vacante, hasta que la plaza se cubra por la forma de provisión legalmente establecida o se amortice.

TERCERO.- La demandante ha sido contratada en los siguientes períodos: ALTA X.G. XEFATURA TERRITORIAL 24/03/2008 VIGO CONS. POLITI CRAPD VIGO II - 24/04/208 CONSELLERIA DE POLITICA SO BAJA 25/03/2008 01/07/2008 CRAPD VIGO II - 03/07/2008 11/12/2008 CONSELLERIA DE POLITICA SO X.G. XEFATURA TERRITORIAL 23/12/2008 26/12/2008 VIGO CONS. POLITI X.G.-C.A.M.P. DE 12/06/2009 12/02/2010 REDONDELA CRAPD VIGO I - 15/06/2010 22/10/2010 CONSELLERIA DE POLITICA SO CRAPD VIGO II - 13/11/2010 Hasta hoy CONSELLERIA DE POLITICA SO

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Doña Clemencia , debo declarar y declaro que la demandante es personal indefinido no fijo de la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia, con la categoría profesional de camarera limpiadora, con una antigüedad de 24 de marzo de 2008.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDADA, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda, declara el carácter indefinido de la relación laboral que une a la demandante con la Xunta de Galicia, a la que condena a estar y pasar por tal declaración.

Y contra este pronunciamiento recurre la comunidad autónoma demandada articulando tres motivos de suplicación, al amparo del art. 193. c) de la LRJS , en los que denuncia: en el primero, infracción por no aplicación del artículo 15 del ET , art. 4.1 del RD 2720/1998 . En el segundo, infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en los arts. 10. 4 y 70. 1 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ), e inaplicación de lo dispuesto en el art. 21. 1 del Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre de medidas urgentes en materia presupuestaria y Leyes de Presupuestos Generales del Estado de los años 2012 a 2015. Y en el tercero, infracción por inaplicación de lo dispuesto en los arts. 10. 4 del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de Galicia, vigente hasta el 24/5/2015, que prohíbe que la Administración pueda convertir en fija o indefinida una relación laboral de carácter temporal; y del art. 28.4 de la Ley 2/2015, de 29 de abril , de empleo público de Galicia, vigente desde el 23/5/2015, que tampoco contempla dicha conversión. Subsidiariamente interesa que la antigüedad a tener en cuenta sea la de la última cobertura de plaza vacante conforme a lo establecido en el hecho probado segundo de la sentencia.



SEGUNDO.- Partiendo de los inalterados hechos probados, la cuestión central del recurso se concreta a decidir si la actora, trabajadora al servicio de la Xunta de Galicia, con contrato de interinidad por vacante desde hace más de tres años, tiene derecho a que su relación laboral se declare indefinida. Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser de contenido semejante a lo decidido por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- La nueva doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del TS, sentada, entre otras, por las SSTS de 14/7/2014 (RCUD 1847/2013 ), 15/7/2014 (RCUD 1833/2013 ) y 14 de octubre de 2014 (RCUD 711/2013 ), y que aunque referidas a casos de despido de trabajadores interinos por vacante, argumentan previamente que los mismos habían pasado a la condición de indefinidos no fijos y que, en calidad de tales su despido, en caso de amortización de su plaza, debe seguir los procedimientos, según los casos, de los arts. 51 o 52 y 53 ET . Así, razona la citada STS de 14/7/2014 , confirmando la de suplicación que: 'Para llegar a tal conclusión, la Sala de suplicación argumenta que el contrato de interinidad por vacante de autos había superado el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que quedó desierta , por lo que, de conformidad con los arts.

70.1 de la Ley 7/2007 [12/Abril ] y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 [18/Diciembre ], la relación contractual había devenido indefinida no fija; y la extinción de una relación de tales características debiera haberse sometido a las previsiones de los arts. 51 y /o 52 ET '. Y, en idéntico sentido, afirma la STS de 15/7/2014 citada y también confirmatoria de la de suplicación: 'La sentencia de instancia había desestimado la demanda, pero la de suplicación razona que el contrato de interinidad por vacante de la actora había superado el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que quedó desierta , por lo que, de conformidad con los arts.

70.1 de la Ley 7/2007 (EBEP) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 , la relación de la demandante se había convertido en indefinida, pues la demandada se ha limitado a convocar varias ofertas de concurso de traslados, y esta actuación resulta notoriamente insuficiente e inadecuada para cubrir las plazas vacantes'. Este es también el criterio seguido por las Sentencias de esta Sala, entre otras, de 19 de enero de 2017 (rec. 3047/16 ) y 18 de abril de 2016 (rec. 4403/2016 ) y 15/11/2017 (rec. 2547/2017 ).

2.- En relación a lo que se afirma en el recurso de la Xunta de Galicia, haciendo referencia a la STS - Sala Tercera- de 2 de diciembre de 2015 , que según la Administración recurrente deja en suspenso el art. 70 del EBEP , por la supremacía de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, conforme a las cuales la Administración Pública no está obligada a incluir las vacantes ocupadas por interinos en las ofertas de empleo público de los años 2012, 2013, 2014 y 2015, ya dijimos en nuestras Sentencias de 17 de octubre de 2017 (rec. 2202/2017 ) y 15 de noviembre de 2017 (rec. 2547/2017 ), que no es óbice a esto ni el hecho de una posible reestructuración del organismo (que bien pudiera haber optado por una amortización de la plaza) - como se ha alegado en otras ocasiones- ni que las normas presupuestarias autonómicas restrinjan el acceso de personal contratado a la Administración (pues también debería haberse procedido de la misma forma) o, en fin, la interpretación que da el demandado al artículo 70 EBEP , que choca con la jurisprudencia citada, porque la prohibición de contratación -a la que se refiere la STS (Sala de lo contencioso-administrativo) de 2 de diciembre de 2015, (rec. 401/2014 )- se ha sostenido bajo el palio de la contención del gasto del año 2012 al 2015, mas ahora no está vigente y no puede alegarse como patente para mantener dicha excepcionalidad.

Esto significa que el hecho de que durante una serie de años estuviese vigente esa prohibición no implica que, cuando ésta desaparezca (la demanda en este caso es del mes de febrero de 2017), dicho periodo no pueda tenerse en cuenta para cubrir los tres años exigidos o, incluso, se reactive el periodo anterior. A lo que cabría añadir que la Administración recurrente cita en su recurso el art. 21.1 de la Ley 22/2013, de Presupuestos del Estado para el año 2014, no resultando de aplicación al presente supuesto por evidentes razones de derecho temporal, al igual que la STS -Contencioso- de 2 de diciembre de 2015 -también invocada por la Administración recurrente, que se refiere a la impugnación de un Real Decreto de 2014 (RD 228/2014 de 4 de abril).

Y, por último, el artículo 28. 4 de la Ley 2/2015, de 29 de abril , de empleo público de Galicia, vigente desde el 23/5/2015, no resulta aplicable al presente caso, pues dicho precepto se limita a regular el 'personal laboral indefinido', señalando en su apartado 1 que 'las relaciones de puestos de trabajo serán objeto de las modificaciones necesarias para ajustarlas a la creación de puestos derivados de sentencias judiciales firmes que reconozcan situaciones laborales de carácter indefinido, cuando la persona afectada no pudiera ser adscrita a un puesto de trabajo vacante.' (....). En su apartado 2 se refiere a que 'los puestos de trabajo creados en aplicación de lo previsto en este artículo se incluirán en las correspondientes relaciones de puestos de trabajo como puestos de personal funcionario o, excepcionalmente, de personal laboral cuando la naturaleza de sus funciones así lo requiera, y se incorporarán a la oferta de empleo público, salvo que se disponga su amortización'. En el apartado 3 se hace mención a que: 'Una vez modificada la relación de puestos de trabajo, la persona afectada será adscrita al puesto de nueva creación'. Y en el apartado 4 se limita a establecer que: 'Incurrirán en responsabilidad, en los términos previstos por la presente ley, las personas que con su actuación irregular den lugar a la conversión en indefinida de una relación laboral de carácter temporal o a la adquisición de la condición de empleado público por una persona que no la ostentara'. Siendo así que en el presente supuesto, el carácter indefinido de la relación laboral de la actora deriva de haber superado su contrato de interinidad por vacante el límite temporal máximo para su cobertura desde que quedó desierta ( arts. 70.1 de la Ley 7/2007 (EBEP) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ).

3.- En consecuencia, aplicando la doctrina citada al caso de autos, la recurrente celebró un contrato de interinidad por vacante que ha durado más de tres años , por lo que es claro que debe reconocérsele la condición de trabajadora indefinida no fija, tal como ha resuelto la sentencia de instancia en aplicación de la aludida doctrina jurisprudencial, restando simplemente por resolver si dicha antigüedad ha de ser la del contrato de interinidad por vacante suscrito en 29 de junio de 2012, o bien la de 24 de marzo de 2008 fijada en la sentencia de instancia, u otra distinta, por estimar que no se ha producido la ruptura esencial del vínculo laboral, y entender que una interrupción de 5 meses, 18 días y de 4 meses y un día, en una relación laboral de 10 años, sin prestar servicios para otras empresas no es suficiente para romper aquélla unidad esencial.

La STS de 14 de abril de 2016 (Recurso: 3403/2014 ), que cita, entre otros, el ATS 23 septiembre 2015 (rec. 2528/2014 ) considera que es significativa una interrupción de seis meses y medio, por lo que no cabe comparar el supuesto con otro donde sean menores los intervalos. Por ello, señala que la necesidad de examinar los datos del caso resulta incontestable para concluir que, en este supuesto, no podía aplicarse la doctrina sobe unidad esencial del vínculo; recordemos su razonamiento: 'La doctrina establecida en esa serie establece el principio de la unidad esencial del contrato, cuando la reiteración de contratos temporales evidencien la existencia de unidad de contratación. Mas tal presunción de unidad de propósito en la contratación no puede deducirse en casos, como el presente en el que si bien existieron más de 20 contratos en el periodo de seis años, en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses'.

En el presente caso, el hecho tercero de la demanda, coincidente con la vida laboral de la trabajadora (folio 30 de los autos), pone de manifiesto que entre el 26/12/2008, fecha de la baja en el cuarto contrato, y el 12/6/2009, fecha de inicio del siguiente contrato hasta el 12/2/2010, transcurrieron más de seis meses, produciéndose una ruptura del vínculo laboral. Y entre el 12/2/ 2010 y el 15/6/2010, transcurrieron también cuatros meses, con ruptura de la continuidad y de la presunción de unidad de propósito en la contratación que no puede deducirse en tales casos. Por ello, la antigüedad a tener en cuenta es la de 15/6/2010, fecha del nuevo contrato temporal con la Consellería de Política Social, que se prolongó hasta el 22/10/2010, produciéndose el siguiente contrato temporal el 13/11/2010, sin ruptura de la continuidad y permaneciendo de alta hasta hoy, aun cuando dicho contrato se modificó en interinidad por vacante en 29/6/2012. Por consiguiente, procede acoger la pretensión subsidiaria de recurso y revocar parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de fijar como antigüedad de la actora la ya citada de 15/6/2010 . Sin costas.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la demandada Xunta de Galicia (Consellería de Política Social), revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, en el sentido de fijar como antigüedad de la relación laboral de la actora Dña. Clemencia , la de 15 de junio de 2010. Y confirmamos los restantes pronunciamientos que el fallo de instancia contiene. Sin costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.