Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3248/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0002357 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003248 /2018 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000595 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO SOCIAL MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: GALIGRAIN,S.A., Gines
ABOGADO/A: PAULA ARETIO ANTON, PATRICIA RIVAS VILLA
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3248/2018, formalizado por el INSTITUTO SOCIAL MARINA, contra
la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
595/2017, seguidos a instancia de INSTITUTO SOCIAL MARINA frente a GALIGRAIN,S.A., Gines , siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª INSTITUTO SOCIAL MARINA presentó demanda contra GALIGRAIN,S.A., Gines , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha nueve de mayo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Gines , con Nº de afiliación a la Seguridad Social NUM000 , está dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar desde el 1 de agosto de 2008; el demandante presta servicios para la mercantil Galigrain S.A. con una antigüedad reconocida en nómina de 14 de septiembre de 2001 y categoría de controlador. Consta certificado emitido por la empresa empleadora, de fecha 17-42018, en la que se recogen las funciones que realiza el demandante, siendo estas: - Emitir órdenes de carga de acuerdo a instrucciones recibidas. Tarar, pesar y controlar los camiones. - Control del PMA en básculas del puerto, de las mercancías provenientes de los buques. - Vigilar que las cargas hayan sido realizadas de acuerdo a lo indicado en las órdenes de carga y proceder al despacho de las mercancías. - Cuidado y conservación de la mercancía manipulada y/o transportada. Funciones todas ellas coincidentes con las recogidas por en el Informe del Servicio de Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social de fecha 18 de Junio de 2010.

SEGUNDO.- La Dirección Local de Marín tramitó un procedimiento de revisión de oficio del alta en Régimen Especial de Trabajadores del Mar de D. Gines , dictándose resolución en fecha 18 de diciembre de 2009 que declaró indebida el alta en el Régimen de Trabajadores del Mar desde el 1 de agosto de 2008, procediendo a encuadrarlo en el Régimen General; resolución que argumentó: '...concluimos que el estibador portuario es aquel que mantiene una relación laboral especial con una sociedad estatal o el que cedido por esta a una empresa estibadora, mantiene con esta última una relación laboral común, teniendo suspendida la especial con la sociedad estatal, no pudiendo considerarse como estibadores portuarios a los contratados libremente por empresas estibadoras sin provenir de sociedades estatales'. Resolución frente a la que el mencionado trabajador interpuso recurso de Alzada que fue desestimado mediante resolución de 2 de marzo de 2010; el recurrente interpuso demanda que dio lugar al PO Nº 4278/2011 tramitado inicialmente ante el Juzgado de lo contencioso No 1 de Pontevedra y, discutida la competencia y aceptada la misma por la Sala de lo contencioso del TSJ de Galicia, la sección 2ª dictó sentencia confirmando la resolución recurrida. El argumento de esta sentencia no era sino que no se había acreditado que las funciones que desarrollaba el demandante fueran de estiba y desestiba, sino de planificación, de coordinación y control de movimientos de la mercancía y sus continentes mediante aplicación de procedimientos de obtención y fijación de datos, inspección ocular, etc. Frente a dicha sentencia se interpuso Recurso de casación ante el TS que dictó sentencia en fecha 8 de Julio de 2014 por la que anuló la del TSJ al entender que el procedimiento tramitado era incorrecto debiendo ventilarse la cuestión ante la jurisdicción social a través del procedimiento de revisión de actos declarativos de derecho. Sentencia que fue notificada al ISM en fecha 20 de Noviembre de 2014.

TERCERO.- La empresa Galigrain SA constituida en escritura pública contiene en el art. 2 de los Estatutos su objeto social que está constituido por: 'A) Actividades comerciales.- En especial todas las operaciones relacionadas con el comercio marítimo: comercio de exportación e importación; compra-venta de materias primas y productos elaborados nacionales y extranjeros; y todas las actividades precisas para la coordinación del comercio nacional e internacional en cualquiera de sus fases. B) Actividades de servicios.- Y en especial: a) el transporte terrestre y marítimo, realizando todas las actividades propias de los consignatarios de Buques y Agencias de Transportes; carga, descarga, almacenamiento y depósito; fletamento y arrendamiento de buques y vehículos y adquisición de los mismos. B) Agencia Comercial y representaciones. C) Asistencia técnica, representación y administración de empresas. Prestación de servicios auxiliares para la empresa en general. C) Actividades industriales. Y en especial: a) Almacenamiento, transformación, manipulación, clasificación, conservación, envasado, industrialización, comercialización de productos agrarios; almacenamiento, explotación y tratamiento de minerales y rocas, obtención de las correspondientes concesiones a tal fin; Almacenamiento, primera transformación y desecado de maderas; Almacenamiento, manipulación y tratamiento de productos derivados de la pesca, en la especialidad de harinas; Construcción y montajes de equipos y maquinarias para usos agrícolas e industriales; Construcción y montajes de equipos e instalaciones auxiliares de la construcción naval y almacenamiento y manipulación de toda clase de mercancías. B) Explotación de marcas y patentes comerciales e industriales. C) Construcción y urbanización de inmuebles, exclusivamente o en comunidad, enajenando y negociando las parcelas, solares, pisos y locales. D) Actividades inversoras. Y en especial: a) La inversión, financiación, promoción y desarrollo de toda clase de empresas, inversiones y actividades financieras; podrá en consecuencia adquirir, administrar, vender, grabar y en general realizar toda clase de operaciones, para así, sobre toda clase de valores mobiliarios de renta fija o variable, créditos, bienes, muebles o inmuebles, acciones y participaciones de sociedades; hacer por cuenta propia, operaciones financieras o comerciales, de gestión o administración de cartera o de capitales, así como toda clase de operaciones de depósito y de crédito, con arreglo a las disposiciones legales vigentes; prestar con o sin garantía real o personal; crear nuevas sociedades o participar en la ampliación de capital de otras ya creadas; constituir fundaciones benéficas aplicando a tal fin el tanto por ciento de los beneficios que oportunamente se acuerde por la Junta de Socios. B) Comprar, vender, administrar y en cualquier forma negociar bienes inmuebles, rústicos y urbanos'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Desestimo la demanda formulada por INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA frente a Galigrain S.A y frente a D. Gines absuelvo a los demandados de la pretensión suscitada frente a ellos.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda recurre la gestora demandante, ISM, articulando dos motivos de suplicación al amparo del art. 193. c) de la LRJS , en los que denuncia: en el primero, infracción de lo dispuesto sucesivamente por los artículos 2 del R. Decreto-Ley 2/1986 , artículo 85.1 de la Ley 48/2003 y actual artículo 130.1 del actual R. Decreto-Legislativo 2/2011 , Ley de Puertos del Estado, en relación con lo dispuesto por el Decreto 1311/2007 sobre nuevos criterios para la pensión de jubilación del REM, todo ello sobre la base de sostener, a efectos de aplicación de los coeficientes reductores de jubilación, que la actividad de estiba, estricta por suponer un encuadramiento y beneficios excepcionales, no incluye a trabajadores como el demandado que, si bien son trabajadores portuarios y cuya labor puede ser importante por realizar tareas de planificación, programación, organización, reparto de tareas, cumplimentación administrativa de partes de accidentes u otra documentación administrativa, incluso en inglés, no es estrictu sensu un trabajo de estibador que, por su peligrosidad e índice alto de morbilidad o siniestralidad merezca una especial protección, y ello por cuanto que su trabajo es complementario de la estiba, pero no es un estibador.

En el motivo segundo, articulado con carácter subsidiario para el supuesto de no ser aceptado el primero, señala que el TSJG reiteradamente en los últimos años ha venido pronunciándose en numerosas sentencias, declarando que la inclusión en el régimen especial, siendo un legítimo derecho reconocido legalmente, debe regirse por el dato objetivo de su dedicación, es decir, por el contenido funcional de sus labores (por todas, las sentencias de 03/04/2008 , 20/05/200 / y 16/02/2012 ). En este caso, a pesar de haber sido dado de alta por la empresa, el trabajo de hoy es el de 'controlador' (según los hechos probados). No es el propio de un estibador portuario ya que no acredita la condición de estibador en los términos del antiguo Real Decreto Ley 2/1986, posterior Ley 48/2003 y actual artículo 130.1 del Real Decreto-Legislativo 2/201 I, ya que las funciones del actor definidas en el hecho probado primero de la sentencia son complementarias de las funciones de los estibadores; pero no son propiamente las labores de estiba. Es decir, no se cumple el dato objetivo de la dedicación a la estiba que exige acreditar la jurisprudencia para acceder al encuadramiento en el REM con los beneficios de un estibador portuario.



SEGUNDO.- La cuestión central del recurso se concreta a determinar si en demandante debe ser considerado trabajador portuario a los efectos de permanecer en el Régimen Especial del Mar o, por el contrario, a través del procedimiento de actos declarativos de derechos, como determinó la Sentencia de la Sala 3ª del TS de 8 de julio de 2014 , debe ser declarada indebida el alta del trabajador en el REM y ser encuadrado en el Régimen General, como sostiene la gestora recurrente. Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser de contenido semejante a lo razonado por la sentencia de instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones: 1.- Consta acreditado lo siguiente: A) El demandado D. Gines , afiliado al REM por la Empresa Galigrain S.A. para la que presta servicios, ostenta la categoría de controlador y realiza en el mulle del puerto las siguientes funciones: Emitir órdenes de carga de acuerdo a instrucciones recibidas. Tarar, pesar y controlar los camiones. Control del PMA en básculas del puerto, de las mercancías provenientes de los buques. Vigilar que las cargas hayan sido realizadas de acuerdo a lo indicado en las órdenes de carga y proceder al despacho de las mercancías. Cuidado y conservación de la mercancía manipulada y/o transportada. B) La empresa Galigrain S.A., también demandada, realiza, entre otras, todas las actividades propias de los consignatarios de Buques y Agencias de Transportes; carga, descarga, almacenamiento y depósito en el puerto de Marín.

2.- De lo anterior se desprende que el demandante, con la categoría profesional de controlador, realiza trabajos como estibador portuario , señalando al respecto la STS/IV de 15 abril 2003 (RJ 20033812), (Rec.

núm. 3117/2002 ), seguida, entre otras, por las de 23 abril 2004 (RJ 20042234), (Rec. núm. 2094/2003 ), 30 junio 2004 (RJ 20046938) (rec. 4943/2003 ), 4 de julio de 2004 (RJ 20046037 ) y 25 septiembre 2007 (Recurso núm. 152/2006 . RJ 20077895), que la norma directamente aplicable al caso en la fecha en que se dictó por el ISM la resolución de 18 de diciembre de 2009, declarando indebida el alta de actor en el mencionado Régimen del Mar, era el art. 2 del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar. Dicho precepto dispone que quedarán comprendidos en dicho Régimen Especial, los trabajadores (...) que se dediquen a la realización de algunas de las tareas marítimo-pesqueras enumeradas en los apartados siguientes: 'a) Trabajadores por cuenta ajena, retribuidos a salario o a la parte, empleados en cualquiera de las actividades siguientes;...6ª Trabajo de estibadores portuarios'.

Y la norma vigente en la fecha de inicio del presente litigio por el ISM es la ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, derogatoria del Decreto 2864/1974, que en su art. 3. 5 º h) se refiere a los estibadores portuarios, señalando que: 'A los efectos de su encuadramiento en este Régimen Especial solo se considerará como estibadores portuarios, con independencia de la naturaleza especial o común de su relación laboral, a quienes desarrollen directamente las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre estos y tierra u otros medios de transporte, que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el artículo 130 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, e independientemente del carácter estatal o autonómico del puerto.

En todo caso, dichos estibadores portuarios deberán desarrollar las actividades señaladas en el párrafo anterior como personal de una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autoprestación, así como de las entidades de puesta a disposición de personas trabajadoras a dichas empresas'.

Por su parte, el art. 3. 5º j) de la referida ley 47/2015, de 21 de octubre , establece también que: 'Quedarán comprendidas en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar las siguientes personas trabajadoras por cuenta ajena: Personas trabajadoras que desarrollen actividades de carácter administrativo, técnico y subalterno en empresas marítimo-pesqueras y de estiba portuaria, así como en las entidades de puesta a disposición de personas trabajadoras a empresas titulares de licencias del servicio portuario de manipulación de mercancías, siempre y cuando desarrollen su actividad exclusivamente en el ámbito portuario, independientemente del carácter estatal o autonómico del puerto.

A los efectos del encuadramiento en este Régimen Especial de las personas trabajadoras de empresas de estiba portuaria, la empresa deberá ser titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías o licencia de autoprestación, independientemente del carácter estatal o autonómico del puerto'.

A su vez, el art. 130 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre , establece que: Se consideran integradas en este servicio portuario las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre éstos y tierra u otros medios de transporte. Para tener la consideración de actividades incluidas en este servicio deberán realizarse íntegramente dentro de la zona de servicio del puerto y guardar conexión directa e inmediata con una concreta operación de carga, descarga o trasbordo de un buque determinado. A Continuación relaciona lo que comprenden las actividades de carga y estiba y las actividades de desestiba y descarga.

3.- La anterior normativa ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el IV Acuerdo para la regulación de las relaciones laborales en el sector de la estiba portuaria, aprobado por Resolución de 17 de enero de 2014, de la Dirección General de Empleo (BOE de 30 de enero de 2014), que en el art. 12 establece los grupos profesionales de trabajadores portuarios, señalando que son: Grupo 0: Auxiliar; Grupo I: Especialista; Grupo II: Oficial Manipulante; Grupo III: Controlador de Mercancía, y Grupo IV: Capataz. En el Grupo III define el Controlador de Mercancía diciendo que: 'Es el profesional portuario que siguiendo las instrucciones del empresario, del capataz o capataz general, planifica, coordina y controla física y administrativamente la entrada y salida de mercancías, los movimientos de mercancías y sus continentes, número y peso de unidades, ubicación y localización de elementos, clasificación, identificación, recepción, entrega, verificación de la relación de mercancías objeto de carga, descarga, y labores comerciales, recuentos, ritmos y frecuencias, etc., relativos a las operativas portuarias de dicho ámbito, mediante la aplicación de procedimientos técnico - administrativos de obtención y fijación de datos, elaboración y procesamiento de la información y transmisión de resultados, inspección ocular, etc. Igualmente este profesional portuario estará capacitado para la coordinación directa de la información necesaria con el personal del buque encargado de las operaciones de estiba y desestiba en el idioma inglés. Para todo lo anterior, tendrá a su disposición la documentación correspondiente a las órdenes, planes y programas relativos a las operativas portuarias de dicho ámbito, transmitiendo a quien corresponda (Capataz, Empresa, Oficialidad del buque, Transportista, etc.) la información que elabore, siendo responsable de su obtención, veracidad, exactitud y constancia documental'. En similar sentido se pronuncia el III Acuerdo para la regulación de las relaciones laborales del sector portuario (BOE de 10/12/1999).

4.- Una interpretación conjunta y sistemática de las normas anteriores lleva a la conclusión de que lo determinante para la afiliación al Régimen Especial es el contenido funcional de las labores desempeñadas por el trabajador y no la naturaleza, especial o común, de la relación laboral que les une con sus respectivas empresas. Y entre esos trabajos de estiba y desestiba han de comprenderse los que realiza el controlador de mercancía como trabajador portuario que es, cuyas labores son necesarias, auxiliares y complementarias para la realización de los trabajos de estiba y desestiba de buques propiamente dichos, y que el trabajador demandado realiza en el muelle del puerto de Marin. Además, si la nueva ley 47/2015, de 21 de octubre, establece como comprendidas en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, además de los trabajadores portuarios, a las personas trabajadoras que desarrollen actividades de carácter administrativo, técnico y subalterno en empresas marítimo-pesqueras y de estiba portuaria, como mayor razón, si cabe, ha de incluirse en dicho Régimen especial a quien realiza labores auxiliares, complementarias y necesarias para ejecutar las de estiba y desestiba propiamente dichas, pues sin esas labores auxiliares y complementarias no podrían llevarse a cabo en puerto las de carga y descarga, ya que permiten su transferencia entre buques, o entre estos y tierra u otros medios de transporte. Finalmente, debe tenerse presente que el controlador de mercancía es un grupo profesional más -el III- de entre todos los que integran los trabajadores portuarios, que -como los demás- debe entenderse correctamente encuadrado en el Régimen Especial del Mar. La conclusión final, por tanto, ha de ser la desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor Instituto Social de la Marina, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra, en los presentes autos tramitados a instancia del recurrente frente a los demandados Galigrain S.A. y D. Gines , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.