Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3262/2016 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL
SECETARÍA BARRIO CALLE-RJ
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2015 0004059
Equipo/usuario: PM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003262 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000810 /2015
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE: Pascual
ABOGADA: MARIA MERCEDES FERNANDEZ PEREIRA
RECURRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , EURO ROCA SL
ABOGADOS: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , RICARDO ESTRADA IBARS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
Han dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003262/2016, formalizado la letrada DOÑA MARÍA MERCEDES
FERNÁNDEZ PEREIRA, en nombre y representación de DON Pascual , contra la sentencia número 230/2016
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000810/2015,
seguidos a instancia de Pascual frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , EURO ROCA SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON
JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Pascual presentó demanda contra sentencia número 230/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO, el cual, dictó la sentencia de fecha veinte de mayo de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor, don Pascual , con DNI NUM000 , y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001 , nació el NUM002 de 1954, teniendo acreditados 14.631 días de cotización efectiva./

SEGUNDO.- El actor, durante su trayectoria profesional, entre el 1 de julio de 1988 y el 16 de julio de 1989 estuvo trabajando para la empresa Rocas Europeas de Construcción, S.A., y para la empresa Euro Roca, S.A. y Euro Roca, S.L. entre el 21 de agosto de 1989 y el 5 de septiembre de 2013, cuyo cese sobrevino en el marco de un expediente de extinción colectiva de contratos de trabajo sustanciado ante el Juzgado de lo Mercantil N° 1 de Pontevedra. El actor entre el 13 de enero de 2009 y el 16 de junio de 2013 fue perceptor de prestaciones por desempleo por suspensión de su contrato de trabajo, según se detalla en el folio 98 de las actuaciones./

TERCERO.- La empresa Rocas Europeas de la Construcción tiene asignado el coeficiente reductor de la edad mínima de jubilación para los trabajadores que hayan estado expuestos a polvo sicótico en virtud de Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Galicia de 11 de octubre de 2012 . El actor estuvo prestando servicios para esa empresa en el Departamento de Aserrado (Telares)./

CUARTO.- El actor durante todo el tiempo de prestación de servicios para la empresa Euro Roca, S.L, que se dedica al corte, tallado y acabado de piedra, estuvo adscrito a la Sección de Telares en calidad sucesiva de auxiliar, maquinista y encargado, lo que implicaba su exposición continua a significativas dosis de concentración de polvo de sílice, siendo tributario el actor de un plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad./

QUINTO.- La empresa Pavimentos Naturales, S.A., dedicada al corte, acabado y tallado de piedra, en el año 2007 fue absorbida. por Euro Roca, S.L./

SEXTO.- El 31 de julio de 2015 el actor formuló ante el INSS solicitud de jubilación, cuya pensión fue aceptada con efectos económicos del 1 de agosto por el 76 % de una base reguladora mensual estimada en 2.142, 22 euros, todo ello en virtud la Resolución de fecha 4 de agosto./SÉPTIMO.- Contra la anterior resolución interpuso el actor escrito de reclamación previa que le fue estimada Resolución de 31 de agosto de 2015, elevando la tasa porcentual de la pensión al 88 %./OCTAVO.- Contra la anterior resolución interpuso el actor escrito de reclamación previa que le fue denegada Resolución de 1 de octubre de 2015, que rebajó el coeficiente porcentual a su índice inicial del 76 %, aplicando 1a reducción del 6 % anual por cada año que le faltaba para alcanzar la edad de 65 años. Ese mismo día la entidad geste dictó Resolución declarando indebidamente percibida la suma de 514, 12 euros por el período devengado entre el 1 de agosto el 30 de septiembre de 2015./NOVENO.- Tal criterio fue ratificado en trámite de reclamación previa por Resolución de 15 de octubre de 2015. La demanda sido formulada el 14 de octubre de 2015'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimar la demanda que en materia de prestación por jubilación ha sido interpuesta por DON Pascual contra la empresa EURO ROCA, S.L., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a las demandadas de la pretensión ejercitada en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Pascual formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Con fecha 17 de marzo de 2017 se dictó Sentencia por esta Sala, cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: ' FALLAMOS: Declaramos la inadmisión del recurso de Suplicación por razón de la cuantía litigiosa, interpuesto por la representación letrada del demandante DON Pascual , contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de VIGO , en proceso sobre reclamación de cantidad (diferencias de prestación de jubilación), seguido a instancia del trabajador recurrente, frente a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En consecuencia, decretamos la nulidad de todo lo actuado a partir de la notificación de la resolución recurrida, que alcanzó firmeza en la fecha en que se dictó, reponiendo las actuaciones al momento siguiente de la notificación de dicha resolución'.



SEXTO: La Sentencia de esta Sala fue recurrida en Casación para Unificación de doctrina, y anulada por STS de fecha 25 de abril de 2019 (RCUD 1735/2017 ), por cuanto la pensión reconocida al actor había sido en un porcentaje del 76% de su base reguladora de 2142,22 €, y no en el porcentaje del 88% como por error se había apreciado por esta Sala, de modo que las diferencias mensuales de pensión alcanzan el importe de 514,13 €, y sobrepasan en cómputo anual los 3.000€.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante formuló demanda sobre 'reclamación por diferencias de la pensión de jubilación', en concreto suplica en su demanda que se declare su derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación del 91,25% de su base reguladora de 2.142,22.- €, en vez del 76% que le fue reconocida.

La sentencia de instancia desestima la demanda formulada, afirmando que la empresa Euro Roca S.L. para la que el actor prestó servicios, no cumplía el requisito formal de asignación de coeficientes reductores. Y frente a dicha decisión formula recurso de Suplicación la representación procesal del trabajador demandante, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- Al amparo de lo prevenido en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente pretende la revisión de los hechos declarados probados de la Sentencia, concretamente interesa la modificación del hecho declarado quinto de la sentencia en el sentido de sustituir dicho hecho por el siguiente: 'La empresa Pavimentos Naturales S.A. , dedicada al corte , acabado y tallado de piedra, en el año 2007 fue absorbida por Euro Roca S.L. Dicha empresa tiene atribuidos desde el año 2009 coeficientes reductores en la edad de jubilación de sus trabajadores'.

La revisión que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art.

193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente, pues siendo cierto que con fecha 21 de marzo de 2008 se dictó Sentencia por la Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ de Galicia, por la que se ordena a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social que se asigne a determinado personal que presta servicios en el centro de trabajo de la empresa PAVIMENTOS NATURALES, S.A., más concretamente al personal de corte y aserrado y al personal de acabado (pulido), los correspondientes coeficientes reductores de la edad de jubilación en un coeficiente del 0.10%., también lo es que el actor nunca fue trabajador de dicha empresa, pues según el hecho probado segundo, el actor prestó servicios entre el 1 de julio de 1988 y el 16 de julio de 1989 para la empresa Rocas Europeas de Construcción, S.A., y para la empresa Euro Roca, S.A. y Euro Roca, S.L. entre el 21 de agosto de 1989 y el 5 de septiembre de 2013, fecha de su cese en el marco de un expediente de extinción colectiva de contratos de trabajo sustanciado ante el Juzgado de lo Mercantil N° 1 de Pontevedra. El actor entre el 13 de enero de 2009 y el 16 de junio de 2013 fue perceptor de prestaciones por desempleo por suspensión de su contrato de trabajo, por lo tanto, la modificación pretendida resulta por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio.



TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se articula un segundo motivo de recurso dedicado al examen del derecho aplicado por la Sentencia recurrida, denunciando la infracción de los artículos 14 de la Constitución Española de 1978 . Artículo 34.4 del Estatuto de los Trabajadores . - Artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores .- El artículo 1. del Real Decreto 2366/1984 . Se argumenta por la parte recurrente, en síntesis, que existen diversas sentencias dictadas por

Fallo

3ª.- Y a propósito de la aplicación de los coeficientes reductores contemplados en el Real Decreto 2366/1984, de 26 de diciembre, la Sentencia de la Sala de lo Social Tribunal Supremo 12 de diciembre de 1996 , que reitera criterio sentado por los precedentes de 19 de noviembre y febrero de 1996 señala que la aplicación de los coeficientes reductores de las categorías y puestos de exterior responderá a las siguientes pautas y criterios: 1) sólo con la asignación de categorías, a que se refiere el artículo 2.2 del expresado Real Decreto, adquiere plenitud y eficacia vinculante la disposición legal ordenadora de la reducción de edad; 2) esta asignación se ha de efectuar mediante un especial expediente administrativo que debe iniciarse mediante solicitud formulada por los representantes de los trabajadores, sean electivos sean sindicales, en cuya tramitación se ha de oír a instituciones pública tan calificadas como el Instituto Nacional de la Silicosis, el Instituto Nacional de la Seguridad e Higiene en el Trabajo, la Administración de Minas y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y que se concluye por resolución de la Dirección General del Régimen Económico y Jurídico de la Seguridad Social. Así pues, como se afirma en dichas sentencias , la reducción de la edad de jubilación, a que se refieren los números 5 al 8 delAnexo,sólo tendrá efectividad cuando la resolución de la expresada Dirección General disponga, en relación con los puestos y categorías de un determinado Centro, dependencia o lugar de trabajo de una empresa concreta, la referida asignación de coeficientes reductores de acuerdo con el ya citado artículo 2.2 del Real Decreto 2.366/1.984 . Es claro, por ello, que tal asignación de coeficientes es requisito absolutamente necesario, en primer lugar, para la eficacia y fuerza vinculante de las disposiciones reguladoras de la reducción de edad en los casos relativos a trabajos de exterior, y, en segundo lugar, para el nacimiento del derecho de cada trabajador a que se le aplique tal clase de reducción. Así pues, 'si este requisito no se ha cumplido, ni existe norma alguna que imponga la aplicación de los referidos coeficientes reductores, ni tampoco derecho alguno a que tal aplicación se efectúe con respecto a trabajadores específicos' ( sentencias citadas de 7 de febrero y 19 de noviembre de 1.996 ).

4ª.- Por tanto, la ausencia incontrovertida del cumplimiento de este requisito, pues es un hecho cierto que la empresa del demandante no tiene asignados coeficientes de bonificación para la edad de jubilación, impide el reconocimiento del derecho a la reducción de la edad de jubilación solicitada, y ello pese a lo que se declara probado en el hecho cuarto, conforme al cual, el actor durante todo el tiempo de prestación de servicios para la empresa Euro Roca, S.L, que se dedica al corte, tallado y acabado de piedra, estuvo adscrito a la Sección de Telares en calidad sucesiva de auxiliar, maquinista y encargado, lo que implicaba su exposición continua a significativas dosis de concentración de polvo de sílice, siendo tributario el actor de un plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad. Sin embargo, ante la falta de concurrente del requisito de asignación de coeficientes reductores a la empresa Euro Roca, S.L. no cabe el reconocimiento del derecho postulado, de modo que la sentencia recurrida se acomoda plenamente a la correcta interpretación del RD 2366/1984, de 26 de diciembre , pues no cabe aplicar el coeficiente reductor por la mera presunción de los riesgos para todos los empleados como se desprende del recurso del actor, siendo ineludible el cumplimiento del requisito de que la empresa tenga asignados coeficientes reductores de edad de jubilación. Sin que tampoco podamos acoger la quiebra del principio de igualdad denunciada con vulneración del 14 del ET. pues nada se declara probado sobre existencia de una supuesta diferencia de trato entre trabajadores de la misma empresa, sin que la parte recurrente hubiera aportado dato alguno al respecto.

Las razones expuestas comportan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida. En consecuencia F A L L A M O S Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante DON Pascual , contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de VIGO , en proceso sobre reclamación de cantidad (diferencias de prestación de jubilación), seguido a instancia del trabajador recurrente, frente a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.