Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3268/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0000800
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003268 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000040 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Rubén
ABOGADO/A: LIDIA VAZQUEZ MENDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: OCIO CAMARERO SL
ABOGADO/A: JORGE EIROA CASAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003268 /2018, formalizado por D. Rubén , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000040 /2018, seguidos a instancia de D. Rubén frente a OCIO CAMARERO SL, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rubén presentó demanda contra OCIO CAMARERO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de abril de dos mil dieciocho que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El actor D. Rubén , con DNI N° NUM000 , viene prestando sus servicios laborales para la empresa aquí demandada OCIO CARAMELO,S.L. (NIF: B70211123), con la categoría profesional de Monitor de actividades recreativas y de entretenimiento, a tiempo parcial 27 horas a la semana (67,50% de la jornada), con una antigüedad de 14 de junio de 2016, y percibiendo un salario mensual incluido prorrateo de pagas extraordinarias de 630 euros/mes.

SEGUNDO.- En fecha 30/12/2017, se notificó al actor carta de despido con fecha de efectos de 01/01/2018 cuyo contenido se da aquí por íntegramente por reproducido (doc. N° 2 de la demanda).

TERCERO.- El convenio colectivo de aplicación es el de Hostelería.

CUARTO.- El salario que debería haber percibido el trabajador en atención al Convenio aplicable, categoría profesional y jornada del 67,50% es de 889,11€ brutos mensuales incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.

QUINTO.- El objeto de la actividad de la demandada era parque de ocio infantil; sin perjuicio de que el local pudiera haber contado con una cafetera y heladería hasta febrero de 2017.

SEXTO.- En fecha 16/02/2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado SEN AVINZA. SÉPTIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año ningún cargo de representación legal de los trabajadores. OCTAVO.- Se acepta por el actor que la empresa demandada ha cesado en su actividad y que concurre causa objetiva en el despido. NOVENO.- Se reconoce por la demanda inexistencia de preaviso al trabajador al no tener conocimento previo de que no se prorrogaba el contrato de arrendamiento del local donde la demandada desarrollaba su actividad. DÉCIMO.- La Empresa demandada si bien en la carta de despido afirma que corresponde al actor una indemnización de setecientos euros solo pone a disposición del miso 88,33 euros y posteriormente otros 10€ más por carecer de liquidez. UNDÉCIMO.- La demandada contaba con tres trabajadores y no existía representante legal.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo de estimar y estimo la demanda formulada por D. Rubén contra la aquí demandada OCIO CAMARERO, S.L., declarando procedente la extinción de la relación laboral del actor por causas objetivas con efectos 1 de enero de 2018, y reconociendo a su favor una indemnización por la cantidad de MIL QUINIENTOS VEINTISIETE EUROS con VEINTISIETE CENTIMOS, condenando a la demanda a estar y pasar por la anterior declaración y hacer efectiva el pago de la indemnización fijada.

Con fecha 18 de junio de 2018 se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'PARTE DISPOSITIVA: ACUERDO.- Aclarar la sentencia de fecha veintisiete de abril de 2018 en los siguientes términos: Sustituir en el Fallo la cantidad en concepto de indemnización de MIL QUINIENTOS VEINTISIETE EUROS con VEINTISIETE CENTIMOS por la de NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS con SESENTA Y DOS CENTIMOS.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara procedente la extinción de la relación laboral del actor por causas objetivas con efectos 1 de enero de 2018, y reconociendo a su favor una indemnización de novecientos noventa y cinco euros con sesenta y dos céntimos (995,62 euros), condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y hacer efectivo el pago de la indemnización fijada.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estime la demanda planteada en todos sus términos, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración con los efectos legales inherentes.



SEGUNDO.- Para ello, en el único motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte que se ha producido la infracción del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial, con cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 25 de mayo de 2015 y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 26 de junio de 2014 , argumentando, en síntesis, que al actor se le venía abonando su salario sobre el salario mínimo interprofesional y no sólo el fijado en el convenio colectivo provincial de hostelería que consta en su contrato, por lo que, entre la indemnización ofertada y la que debería percibir según convenio, existe una discrepancia que no es razonable, no mediando la diligencia de un buen padre de familia, por lo que existe un error inexcusable, con la consecuencia de que debe declararse la improcedencia del despido, con las consecuencias legales correspondientes.

El despido objetivo exige, como segundo requisito, poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades, salvo en el caso de que se haya alegado causa económica y no se pueda hacer, por motivos de liquidez e indicándolo en la comunicación escrita, como ha ocurrido en este supuesto, en el que la empresa ha fijado la indemnización a abonar al actor en la cantidad de setecientos euros (700 euros), ha comunicado la falta de liquidez y sólo ha entregado al trabajador la cantidad inicial de ochenta y ocho euros con treinta tres céntimos (88,33 euros) en un primer momento, y otros diez euros (10 euros) posteriormente.

Así las cosas, ha entendido la jueza a quo que existe una diferencia en la cuantía de la indemnización, pero que la existencia de dicha diferencia no ocasiona la declaración de improcedencia del despido efectuado, sino que debe condenarse a la demandada a que abone la citada diferencia, al entender que ha incurrido en un error excusable en el cálculo y puesta a disposición del importe de la indemnización.

Para la valoración de si existe o no error excusable por la puesta a disposición de cantidad inferior, deben atenderse a los criterios fijados por la Jurisprudencia y la doctrina judicial al respecto. Así se establece que, para su valoración, deben ponderarse cuantas circunstancias hayan concurrido, como la incidencia de una nueva tabla retributiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996 , 11 de noviembre de 1998 , 19de junio de 2003 y 25 de mayo de 2005 ); la escasa cuantía de la diferencia (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ), y la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable' ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1998 , 19 de junio de 2003 y 25 de mayo de 2006 ), y siempre debe realizarse la valoración conforme al criterio de la buena fe, que es el que debe presidir el entendimiento y la aplicación del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006 ).

En sentencia de esta Sala de 24 de enero de 2012 , con remisión a la de 12 de noviembre de 2010, indicamos que 'la que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido afirmando que ha de atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal( STS 26/07/05 -rec. 760/04 -, relativa al art. 53.1 .b ET ); señalando en su STS 11-10-06 que el 'error excusable' de que trata el art. 122.3 LPL no puede identificarse con el 'simple error de cuenta' que 'sólo dará lugar a su corrección', conforme al art. 1.266 CC ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL [por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil] y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es [excusable y corregible] por propia naturaleza y por la previsión civil referida; y en esta misma línea de delimitación negativa hemos de precisar el concepto de 'inexcusabilidad', respecto del que se mantiene por la doctrina laboralista que concurre cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

Ya desde un planteamiento en positivo, el 'error excusable' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto [diligencia] bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del 'buen padre de familia'[ art.

1903 CC ], en el bien entendido de que frente a la protección que merece quien se equívoca, debe prevalecer la consideración de la seguridad jurídica, si con el error se incurre en culpa lata. Y al efecto también hacemos nuestra la afirmación civilista de que más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'; y que 'el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo'. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.' Partiendo de dichas pautas interpretativas, no puede concluirse, a criterio de esta Sala, que, en el presente caso y contrariamente a lo que mantiene la jueza a quo, la empresa recurrente haya cometido un error excusable, pues si bien el actor discute la categoría profesional, no habiéndolo hecho con anterioridad momento alguno, esta discrepancia no es la causa de la mayor parte de la diferencia del salario regulador, sobre el que debe calcularse la indemnización por extinción del contrato por causas económicas.

Antes bien, la diferencia entre el salario percibido -630 euros/mes, con inclusión de prorrata de pagas extras, correspondiente al 67,5% de la jornada- y el reclamado -931,24 euros/mes, con inclusión de prorrata de pagas extras, correspondiente al 67,5% de la jornada- es de trescientos un euros con veinticuatro céntimos (301,24 euros) y a la diferente categoría reclamada tan sólo le sería imputable la cantidad de cuarenta y dos euros con trece céntimos (42,13 euros) mensuales, correspondiendo la restante diferencia hasta los ochocientos ochenta y nueve euros con once céntimos (889,11 euros) mensuales, que al actor correspondería haber percibido, en concepto de salario, con prorrata de pagas extras y en proporción a la jornada trabajada, es decir, la cantidad de ciento ochenta y nueve euros con once céntimos (189,11 euros) mensuales, al hecho de no aplicar la empresa el fijado para la categoría profesional y el convenio colectivo que en contrato de trabajo suscrito entre las partes y que consideraba inicialmente aplicables -monitor y convenio colectivo de hostelería-, sino el salario mínimo interprofesional, al negar la empresa, sin razón o justificación alguna, la aplicabilidad del convenio colectivo de hostelería, como había señalado en el contrato de trabajo, cuestión resuelta por la jueza a quo, que desestima el motivo de oposición formulado y fija la cuantía del salario regulador aplicable, según categoría y convenio colectivo señalados en el contrato de trabajo, con base en el V Acuerdo Laboral de Hostelería, pues, tal y como establece el artículo 12.4.a), el Grupo Profesional es el III, Asistentes; el artículo 14.2.c), Servicios de atención al cliente; y el artículo 15.C) categoría de Monitor/a o cuidador/a.

En consecuencia, la diferencia de salario regulador existente, a los efectos de la fijación de la indemnización por extinción del contrato, es importante y obedece a la decisión unilateral por parte de la empresa de no abonar el salario que, para la categoría profesional reconocida, se fija en el convenio colectivo que, ella misma había señalado, en el contrato de trabajo, como aplicable, sin razón alguna, lo que implica la omisión de la diligencia exigible y que el error deba considerarse inexcusable, debiendo ser declarado el despido objetivo efectuado improcedente.



TERCERO.- Por lo antes expuesto, procede la estimación del recurso, si bien, ante el hecho, sobre el que ambas partes muestran conformidad y así se declara probado, de que la empresa ha cesado en la actividad, como consecuencia de no haberse prorrogado el contrato de arrendamiento del local donde prestaba la actividad, debe declararse la extinción del contrato de trabajo, con efectos desde esta fecha, con abono de la cuantía de la indemnización que correspondiera en la fecha de declaración de la improcedencia, que es la de la presente sentencia, y de los correspondientes salarios de tramitación.

Así se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2018 : 'De conformidad con la doctrina unificada sentada en nuestras sentencias de 21 de julio de 2016 (RJ 2016, 4427) (rec. 879/2015 ), reiterada por las de 25 de octubre de 2017 (rec. 243/2016 ), 28 de noviembre de 2017 (rec. 2868/2015 ), 13 de febrero de 2018 (rec. 2188/2015 ), 6 de marzo de 2018 (rec. 2967/2016 ) y 13 de marzo de 2018 (rec.

3630/2016 ) (RJ 2018, 1170) , y como afirma el Ministerio Fiscal, la solución ajustada a derecho de la cuestión controvertida es la mantenida en la sentencia de contraste, por lo que el recurso debe ser estimado.

2.- Como indicábamos en la primera de las precitadas sentencias, una interpretación estricta y literal del art. 110.1.b) de la LRJS (RCL 2011, 1845), podría llevar a entender que no procede la condena a salarios de tramitación, al no estar expresamente prevista de forma expresa esta condena en el citado precepto; pero su correcta, sistemática e integradora interpretación conduce al resultado contrario, si 'ponemos en relación el silencio del señalado artículo 110.1.b) de la LRJS (RCL 2011, 1845), respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654), y en concreto de su apartado 3 -derecho a salarios de tramitación cuando concurre opción tácita de la empresa por la readmisión- como los artículos 278 a 286 de la propia Ley que regulan 'la ejecución de las sentencias firmes de despido', y aplicados en la sentencia recurrida- y en concreto, el apartado 1 del artículo 286, en cuanto establece que, 'sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281', la solución puede -y entendemos debe ser- la que ya arbitró esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad al redactado actual del artículo 110.1.b) de la LRJS (RCL 2011, 1845) en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud. 2832/2008 ) (RJ 2009, 5660), de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud. 149/2012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud. 3034/2012 ) (RJ 2013, 8365), en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión'.

Tras lo que, en esa misma línea señalamos, que 'Esta interpretación viene avalada por la bondad de los antecedentes ya expuestos, en cuanto a la práctica forense señalada, que aplicando criterios de economía procesal, anticipaba la ejecución prevista en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563) -actualmente el señalado artículo 286 de la LRJS (RCL 2011, 1845) -, para no perjudicar más al trabajador injustamente despedido, y que ratificamos en nuestra también mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud. 2832/2008 ) (RJ 2009, 5660). Por el contrario, la interpretación estricta, no sólo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y beneficiaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, beneficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva'.

Finalmente hemos añadido que esta interpretación 'vendría respaldada no sólo por los descritos antecedentes históricos de la singular situación jurídica expuesta, sino también por principios de economía procesal, y tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones-, y que implica el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal''.

Así pues, debería condenarse a la empresa demandada al pago de una indemnización en cuantía de dos mil quinientos setenta y dos euros con treinta y tres céntimos (2.572,33 euros), muy superior a la ofertada en el momento de notificarle la extinción del contrato por causas objetivas, por importe de setecientos euros (700 euros) y de la que tan sólo se ha abonado al actor la cantidad de noventa y ocho euros con treinta y tres céntimos (98,33 euros), por lo que al actor debe serle abonado por la demandada un monto total de dos mil cuatrocientos setenta y cuatro euros (2.474 euros), en concepto de diferencia de indemnización pendiente de cobro, a cuyo pago debe ser condenada la demandada.

Igualmente debe abonar la demandada al actor la cantidad de once mil trescientos setenta euros con cuarenta y siete céntimos (11.370,11 euros), en concepto de salario de tramitación devengados hasta el día de la fecha, Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. LIDIA VÁZQUEZ MÉNDEZ, en nombre y representación de D. Rubén , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Seis de los de A Coruña, en fecha veintisiete de abril de dos mil dieciocho , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente a la EMPRESA OCIO CAMARERO S.L., sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada y con estimación de la demanda, debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido efectuado, con extinción de la relación laboral con efectos del día de la fecha, condenando a la EMPRESA DEMANDADA a estar y pasar por dichas declaraciones y a que abone al actor, en concepto de la parte de la indemnización no abonada, la cantidad de dos mil cuatrocientos setenta y cuatro euros (2.474 euros), así como la cantidad de de once mil trescientos setenta euros con cuarenta y siete céntimos (11.370,11 euros), en concepto de salario de tramitación devengados hasta el día de la fecha .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.