Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3284/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0002740
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003284 /2019-CON
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000547 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Horacio
ABOGADO/A: CRISTINA PESQUEIRA GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA
ABOGADO/A: ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003284/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Cristina
Pesqueira García, en nombre y representación de Horacio , contra la sentencia número 190/2019 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000547/2018,
seguidos a instancia de Horacio frente a SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA, siendo
Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Horacio presentó demanda contra SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 190/2019, de fecha veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Horacio , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., como operativo GP4, con un salario diario de 52,99 euros, pagas extras prorrateadas, con una antigüedad de 21/11/2005, conforme íter contractual certificado por demandada en folio 28 (ambas caras) de las actuaciones, que por su extensión y detalle se da por reproducido.- No controvertidas circunstancias/salario reconocido por demandada./

SEGUNDO.- A fecha del cese, el actor presó servicios para la demandada, desde 2001, en un total de 13 años, tres meses y 24 días, sin haber trabajado para otro empleador durante dicho período.- Vida laboral/folio 28. Entre el 21/11/2005 y el 25/03/2008, perteneciendo el actor a la lista de interinos, firmó 26 contratos temporales, de los cuales, 24 fuero para la sustitución de trabajadores identificados en contrato, por enfermedad, vacaciones o asuntos propios, y dos por insuficiencia de plantilla y acumulación de tráfico, cuya duración total fue de diez días.- Contratos de trabajo aportados. En fecha 1/07/2008 firmó contrato de interinidad, al amparo del art. 4 del Real Decreto 2720/1998, para sustituir por 'desempeño prov. Absentismo' a D. Mariano , como operativo de reparto en Baiona, indicando que se extinguirá 'por la reincorporación del trabajador sustituido, por la extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto o por el plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación'.- Folio 156./

TERCERO.- D. Mariano , funcionario con plaza en Baiona, inició comisión de Servicio en fecha 19/04/2002 como Jefe Equipo Oficina N14. En la Convocatoria de concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajo vacantes de 'Jefaturas de Equipo en los ámbitos de distribución, oficinas y logística', adscritos al Grupo Profesional III: personal de jefaturas intermedias, publicada el 14/12/2017, se ofertó el puesto de Jefe de Equipo de Oficina 2 en Baiona, con la participación de D. Mariano , quien obtuvo dicha plaza con carácter fijo y fecha de efectos el 1/05/2018. - Folios 32 y siguientes./

CUARTO.- Con fecha 20/04/2018, recibida el 23/04/2018, la demandada comunicó al actor lo siguiente: 'De conformidad con lo estipulado en el artículo 49, apartado C) del Estatuto de los Trabajadores , así como en la cláusula séptima del contrato de trabajo suscrito entre Vd. y la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. con fecha 1/07/2008, al amparo del art. 4º del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , le comunico que dicho contrato quedará extinguido el día 30/04/2018 por desaparición del derecho a reserva de puesto del trabajador a quien Vd.

sustituía'.- Carta aportada por ambas partes./

QUINTO.- No consta que el actor sea o haya sido representante legal de los trabajadores./

SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 30/05/2018, tuvo lugar el 19/06/2018, con el resultado de sin acuerdo.- Folio 14.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO íntegramente la demanda en materia de despido interpuesta por D. Horacio contra la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., a la que absuelvo de todas las pretensiones dirigidas contra ella.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Horacio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18 de junio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima íntegramente la demandada en materia de despido interpuesta por el actor contra la Sociedad estatal de correos y telégrafos SA a la que absolvió de las pretensiones dirigidas contra ella, por entender que no ha habido despido improcedente, sino la valida extinción del contrato al amparo del artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 4.1 y 4.2 b) del RD 2720/1998 por el que se desarrolla el artículo 15 del ETT, art 15 del ET alegando en esencia que dos son las causas por la que estima que el cese del actor debe ser considerado un despido improcedente, la primera porque estima que el contrato de interinidad el actor e es fraudulento toda vez que se formalizó para sustituir a un trabajador en comisión de servicios, que se extendió durante 10 años, superando los umbrales establecidos para la comisión de servicios, y la segunda y subsidiaria es que en aplicación de la doctrina del TSJ de la unión Europea y del TS el ceses del actor debe ser indemnizado.

En cuanto a la primera causa y denuncia jurídica correlativa se denuncia la infracción del artículo 4.2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, alegando que el contrato de interinidad es fraudulento porque se formalizo para sustituir a un trabajador en comisión de servicios que se extendió durante 10 años, superando los umbrales establecidos para la comisión de servicios.

El citado artículo dispone que... 4.2 El contrato de interinidad tendrá el siguiente régimen jurídico: El contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél.

En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, el contrato deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna.

La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo.' En anteriores sentencias de 12-5-2014 y la más reciente de 18-1-2019 este Tribunal, sigue la doctrina del Tribunal Supremo recogida en las sentencias de 19-5-2016 y de 31-5- 2018... Y la doctrina aplicable a los interinos por sustitución -que es el supuesto de autos- que declaran que el contrato de interinidad por sustitución se extingue cuando se reincorpora el sustituido o se produce un hecho que impida la reincorporación. O cesa el derecho a la reserva de plaza a) La normativa básica a tener en cuenta para resolver la cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora, está constituida, esencialmente, por el art. 15 ET, 'se podrán celebrar contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: ... c/ Para sustituir a trabajadores con derecho a la reserva del puesto de trabajo ' (art. 1).

b) 'El contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual' (la denominada interinidad por sustitución) y que 'se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva' (la denominada interinidad por vacante) (art. 4.1).

c) 'La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo' (relativo a la interinidad por sustitución) y, por otra parte, respecto a la interinidad por vacante, que '... la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima' y 'En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica' (art. 2.b).

d) En cuanto a la extinción, que 'Los contratos de duración determinada se extinguirán, previa denuncia de cualquiera de las partes, por las siguientes causas: ... c/ El contrato de interinidad se extinguirá cuando se produzca cualquiera de las siguientes causas: 1.ª La reincorporación del trabajador sustituido.- 2.ª El vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación.- 3.ª La extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo.- 4.ª El transcurso del plazo de tres meses en los procesos de selección o promoción para la provisión definitiva de puestos de trabajo o del plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones públicas' (art. 8.1).

5. La doctrina de esta Sala con relación a los contratos de interinidad por sustitución (reflejada, entre otras muchas, en las SSTS/IV 24-enero-2000 -rcud 652/1999, 30-octubre- 2000-rcud 2274/1999, 26-septiembre-2002 -rcud. 143/2002, 18- julio-2003-rcud 4175/20012, 16-mayo-2005 -rcud 2646/2004, 25- enero-2007 - rcud 5482/2005), se sintetiza en la STS/IV 10-mayo-2011 (rcud 2588/2010), en la que se dice: 'La doctrina de la Sala sobre la materia que tratamos [extinción del contrato de interinidad] ha sido del todo acorde a las fluctuaciones que ha tenido la regulación legal de tal figura jurídica.'.

'Así, durante la vigencia del Decreto 2303/1980 [17/Octubre], cuyo art. 3.2 disponía que 'El contrato con el sustituto se extinguirá por la reincorporación a su debido tiempo del trabajador sustituido', la Sala entendió -como observa la STS 20/01/97 [rcud 967/96]- que 'aun cuando el modo más propio y normal de extinción de su contrato era el que tiene lugar mediante la reincorporación del sustituido, ello no suponía que fuese la única forma de extinción del mismo, pues ésta también se producía cuando desaparecía la reserva del puesto de trabajo en favor del sustituido, de ahí que si concluía o quedaba suprimido este derecho a la reserva del puesto, 'por razón de muerte, invalidez permanente, jubilación de aquél o por su no reincorporación en plazo', el contrato de interinidad también perdía su vigencia' [así, en las Sentencias de 18/07/86; 21/07/86; y 30/09/86 . Todas citadas por la antes referida del año 1997]'.

'Posteriormente, el art. 4.2.d) del RD 2104/1984 [21/Noviembre ] normó que los contratos de interinidad 'se considerarán indefinidos cuando no se hubiera producido la reincorporación del trabajador sustituido en el plazo legal o reglamentariamente establecido', y en interpretación de esta norma la Sala entendió - con variación doctrinal ajustada a la normativa- que el contrato de interinidad se convertía -conforme a tal disposición legal- en indefinido cuando el trabajador sustituido fallecía, se declaraba en situación de IP extintiva del contrato o no se reincorporaba a la empresa en tiempo debido [valgan de ejemplo las SSTS 21/06/93 - rcud 3532/92-; 14/02/94 -rcud 1778/93-; y 24/05/94-rcud 2709/93-)'.

'Pero el RD 2546/1994 [29/Diciembre] modificó en términos sustanciales la regulación, al disponer en su art. 4 que la duración del interinato 'será la del tiempo durante el cual subsista el derecho del trabajador sustituido a reserva del puesto de trabajo' [apartado b)] y que el contrato se extinguirá -entre otras causas- por 'la extinción de la causa que dio lugar a la reserva de puesto de trabajo'. Y por ello, tras la entrada en vigor de ese Real Decreto, la Sala ha declarado con reiteración que el contrato de interinidad celebrado a su amparo está sometido a término, extinguiéndose cuando desaparece la causa que motivó la sustitución y, por tanto, el derecho a la reserva de puesto del sustituido ( SSTS 20/01/97 - rcud 967/96-; 22/10/97 -rcud 3765/96-; 24/01/00-rcud 652/99; y 30/10/00 -rcud 2274/99-. También ATS 09/06/98 -rcud 188/98 - que inadmite por falta de contenido casacional)'.

...'La normativa actualmente vigente -y en la que el supuesto enjuiciado se ampara- está constituida por el RD 2720/1998 [18/Diciembre], que ofrece alguna divergencia literal respecto de las previsiones de la anterior legislación en lo que a la materia objeto de debate se refiere, pues si bien mantiene como causa expresa causa de finalización del contrato 'La extinción de la causa que dio lugar a la reserva' [art. 8.c).3ª], sin embargo afirma que 'la duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva' [art. 4.2.b)]. Como es fácilmente observable, la única variación se limita -por lo que se refiere a la duración del contrato- a sustituir la frase 'subsista el derecho del trabajador sustituido' por 'el tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido'; diversa redacción que ciertamente no justifica cambio de criterio en la doctrina de la Sala que había interpretado el art. 4 del RD 2546/1994, pero que sí ofrece un mayor fundamento para obtener una determinada conclusión, favorable a la persistencia temporal de la interinidad, en supuestos -como el de autos- de una innegable generalidad en la expresión de la causa del contrato ['sustituir a trabajadores/as con derecho a reserva del puesto de trabajo'] y de sucesión -sin solución de continuidad- de singulares causas de suspensión'.

6. Sobre la prolongación del contrato de interinidad más allá del periodo máximo previsto en la normativa de Correos y Telégrafos, la doctrina de la Sala se ha adaptado a la evolución de la normativa legal y resumidamente ha declarado que este hecho no da lugar a la conversión en indefinido del contrato de interinidad porque ello no está previsto ni en el art. 4-2-d) del R.D. 2546/1994 que derogó el R.D. 2104/84, ni en el art. 4-2-d) del R.D. 2720/1998, que derogó el de 1994 y que estaba vigente al tiempo de celebrarse el contrato de interinidad que nos ocupa.

En un supuesto como el presente, contrato de interinidad celebrado por la hoy demandada y que se extinguió pasado más de un año, esta Sala en su sentencia de 29-9-2002 (Rcud. 143/2002) dijo: 'El problema de fondo que se plantea en este recurso se contrae a determinar si el contrato de interinidad válidamente suscrito al amparo de lo que establece el art. 4 del R.D. 2720/98, se extingue 'por la extinción de la causa que dio origen a la reserva del puesto de trabajo', tal y como se dice en la cláusula quinta del contrato'.

...' Esta Sala ha resuelto el tema en las sentencias de 20 de enero de 1.997, y 30 de octubre de 2.000, que es precisamente la invocada por el recurrente como contradictoria, y en una situación similar. En esta última sentencia reproduciendo los razonamientos de la sentencia allí citada como contraria de 20 de enero de 1.997, después de analizar la sentencia de contraste la normativa anterior derogada, se decía literalmente: 'Sin embargo, el antedicho Real Decreto 2546/1994 ha derogado expresamente el Real Decreto 2104/1984, tal como prescribe su Disposición Derogatoria Única. Y además ha reformado de forma manifiesta la regulación de la específica materia que estamos tratando, pues de su texto se ha eliminado la disposición que establecía el art. 4.2 d) del Decreto 2104/1984 , sobre la conversión en indefinidos de los contratos de interinaje cuando no tenía lugar la reincorporación del sustituido en el plazo fijado al respecto; lo cual hace lucir con nitidez que tal conversión ya no puede tener efectividad en los contratos concertados en el ámbito temporal de vigencia de la nueva normativa. A lo que se añade, para disipar toda clase de dudas, que, como se expuso más arriba, el art. 4.2-c) del nuevo Decreto incluye entre las causas extinción de contrato de interinidad, 'la extinción de la causa que dio lugar a la reserva de puesto de trabajo', de lo que se desprende que la muerte, la incapacidad permanente, la jubilación o la no reincorporación en tiempo del empleado sustituido producen la extinción o quiebra del contrato de interinidad, no lo convierten en indefinido'.'.

En igual sentido, pueden citarse nuestras sentencias de 27 de febrero de 2013 (R. 736/2012) y 13 de mayo de 2013 (R. 1666/2012) dictadas en supuestos de contratos de interinidad por vacante suscritos por la demandada en los que se sobrepasó el periodo de tres meses para cubrir la vacante. En la segunda de ellas se dice: 'En los supuestos de interinidad por vacante suscritos antes y después de que la empleadora 'Correos y Telégrafos' hubiese adquirido la condición de sociedad anónima, el plazo de cobertura para las vacantes no es el de tres meses que establece el art. 4.2.b).2º RD 2720/1998 [18/Diciembre ], sino el propio del proceso de selección (aparte de otras muchas anteriores y que en ellas se citan, SSTS 14/05/08-rcud 2240/06-; 21/05/08-rcud 4607/06-; 29/05/08 -rcud 2979/06-; 04/06/08 -rcud 4737/06; y 13/06/08 -rcud 4863/06-). Y al efecto argumentábamos que 'la duración del contrato de interinidad viene regulada en el art. 4.2.b RD 2720/98, distinguiendo entre el ámbito privado ['tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses'] y el de las Administraciones públicas ['la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica']. Por lo que -en principio- desde el momento en que Correos y Telégrafos dejó de ser entidad pública empresarial [ DA 11ª LOFAGE ] para convertirse en sociedad anónima estatal [ art. 58 Ley 14/00, de 29/Diciembre], su régimen jurídico a los efectos debatidos había de ser el previsto para el ámbito privado en el art. 4.2.b) RD 2720/1998, con el límite de tres meses para la interinidad; lo confirmarían el art.

58.17 Ley 14/00, sobre constitución de la 'Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima' ['a partir de la fecha de inicio de la actividad ... el personal que la sociedad necesite contratar ... lo será en régimen de derecho laboral'], el art. 2 LGP y la DA 12ª LOFAGE, que se remiten al ordenamiento jurídico privado. ... Pero la misma DA 12ª LOFAGE exceptúa las 'materias en que les sean de aplicación la normativa... de contratación'; materia que en el ámbito laboral se conecta con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección del personal. Y más en concreto, la sociedad estatal demandada no se ha excluido por completo de los criterios públicos de provisión de puestos de trabajo: así, el art. 58 Ley 14/00 , en sus números 7 y 12, con remisión -transitoria- al RD 1638/1995, de 6/Octubre, cuyos preceptos justifican que se aplique a la sociedad estatal el régimen previsto en el art. 4.2.b RD 2720/98 para las Administraciones públicas; el Convenio Colectivo de 2003/2004 [BOE de 13/02/03] mantiene los sistemas formalizados de provisión de puestos de trabajo; y lo mismo hace el RD 370/2004 [5/Marzo], por el que se aprueba el Estatuto de Personal de la sociedad estatal demandada. Regulación toda ella que no significa privilegio alguno, sino más bien una carga en orden a la competencia en el sector que regula la Directiva 97/67/CE'.

'No desconoce la Sala que la exclusión del plazo temporal en la duración de las relaciones de interinidad por vacante puede producir comportamientos abusivos o fraudulentos en la utilización de este tipo contractual.

Pero, aparte de que el carácter temporal del vínculo no resulta modificado por la 'falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada' ( STS 20/03/96 -rcud 2564/95), 'la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección' (aparte de las que en ellas se citan, STS 14/03/97 -rcud 3660/96-; y 09/06/97 -rcud 4196/96). Y en todo caso, la reacción frente a tales posibles irregularidades debe abordarse en cada caso ante las denuncias que en este sentido se formulen, sin olvidar el recurso a las pretensiones que tengan por objeto la puesta en marcha de los procesos de selección a través de las oportunas convocatorias ( SSTS 12/07/06 -rec. 2335/05-; y 29/06/07 -rcud 3444/05-)'.

En efecto, el artículo 15-1-c del ET en relación con el art. 4-2-b) del RD 2720/1998, vigente al tiempo de suscribirse el contrato de interinidad, no establecía la conversión del mismo en indefinido por la superación de los teóricos plazos de duración del mismo, por cuanto disponía que el contrato subsistía mientras durase la ausencia del trabajador sustituido, mientras no se reincorporase, razón por la que, al no existir limitación legal o reglamentaria respecto a la duración del contrato de interinidad, hay que entender que el contrato subsiste mientras el sustituido conserva el derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo, razón por la que los límites que el art. 59-4 del RD 1638/1995 supuestamente establecía no afectan a lo dicho, máxime cuando allí no se dispone ni que la superación de los mismos conlleve la pérdida del derecho a reserva del puesto de trabajo, ni la conversión en indefinido del contrato de interinidad, sino la necesidad de cubrir la plaza convocando el oportuno concurso, lo que casa mal con el derecho del trabajador sustituido a volver al puesto que se le reserva. No controvertido que el sustituido conservaba el derecho a reintegrarse al puesto que se le reservaba, resulta evidente que el contrato de interinidad subsistía como tal y no se novaba en otro mientras tal hecho no acaeciera o mientras no se produjera un hecho que impidiera la reincorporación, como ocurrió cuando el interesado pidió la excedencia voluntaria, hecho que motivó la extinción del contrato de interinidad que acordó la demandada y la sentencia recurrida declara ajustado a derecho, lo que obliga a confirmarla'.

Manteniendo la misma doctrina, entendemos que en el caso de autos que pese a la larga duración del contrato interinidad, hay que entender que el contrato subsiste mientras el sustituido conserva el derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo, por lo que su extinción al cesar el derecho a la reserva de plaza (por cesar el sustituido en la comisión de servicios por haber superado proceso de provisión de puesto de jefatura de equipo , es causa de extinción y no despido improcedente por el que se acciona.



SEGUNDO.- En segundo lugar y con carácter subsidiario alega la recurrente que para el supuesto de que a sala entienda que el ceses no constituye despido por considerar el contrato de interinidad valido, estima que en todo caso dicho ceses debería ser indemnizado por equiparación a estos efectos del contrato temporal firmado y ello en aplicación de la doctrina sentada por el TJUE inicialmente en la sentencia de 14 de septiembre de 2016 y posteriores, invocando al efecto la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018, que rectifican la doctrina primera sentencia caso montero, que señala en el parágrafo 64 de la misma que peses a que dicho contrato finalizo por la causa prevista en el momento de su celebración, el órgano judicial que conoce del caso debe examinar si, habida cuenta e la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo ., invocando sentencia del TS e 13 d marzo de 2019.

La recurrente discrepa al realizar una interpretación interesada de la mencionada doctrina, sosteniendo que procedería la aplicación de la indemnización prevista en los artículos 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores, dada la imprevisibilidad de la causa del contrato y la duración del mismo.

En concreto, la doctrina aplicada por la sentencia de instancia es la recogida en las recientes sentencias del TJUE, de fecha 5 de junio de 2018 ( Asuntos C-574/16 y 677/16), sentencias que declaran que la normativa española que establece las consecuencias indemnizatorias derivadas de la extinción de los contratos temporales, ex artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, se ajusta al ordenamiento jurídico comunitario, y que la diferencia de trato indemnizatorio entre tales extinciones y las derivadas de un despido objetivo es justificada, pues en el caso de las interinidad la extinción de la relación laboral se produce a consecuencia de un hecho que el trabajador puede perfectamente conocer y anticipar en el momento de la celebración del contrato temporal.

La recurrente considera que el requisito de 'imprevisibilidad', en el sentido utilizado por el parágrafo 64 de la sentencia Montero, se cumple en este caso, pues es sustancialmente igual, puesto que la mera referencia a la sustitución de la trabajadora Fátima en situación de comisión de servicios que se hizo en el momento de la contratación es totalmente insuficiente para que la trabajadora pudiera conocer la fecha en que el contrato llegaría a su fin. Considerando además que no consta tampoco, cuál es el motivo de la comisión de servicios de la causante, y por tal causa se pudiera conocer con cierta previsión la fecha en que la sustituida iba a volver a su puesto de trabajo. En este caso la sustituida no vuelve a su puesto, sino que pierde su reserva de puesto, provocando el cese de la actora siete años y medio después de su contratación, lo que a falta de todo dato revela la falta de diligencia de la Administración para solventar la situación de 'interinidad por sustitución' de la misma.

En segundo lugar, por consiguiente, aunque el hecho determinante de la extinción constituía una razón objetiva y además era en su configuración para poder identificar, en el momento de la extinción, si dicha causa extintiva se había producido o no (sobre este extremo no hay discusión entre las partes), lo cierto es que no aparece un elemento adicional en las cláusulas del contrato de trabajo suscrito que permitiera inducir con el nivel mínimo de certeza exigible la fecha en la que tal acontecimiento (reingreso) se produciría. Considerando el recurrente que en tales condiciones de imprevisibilidad de la fecha en la que se produciría el acontecimiento extintivo, entra en juego el segundo factor fijado en la sentencia Montero, que es la duración 'inusualmente' larga del contrato, si el tiempo de más siete años y medio que duró éste encaja en ese concepto, en tal caso, al cumplirse las dos condiciones (imprevisibilidad de la fecha y duración inusualmente larga del contrato) la parte actora tendría derecho a la indemnización.

La cuestión jurídica que se plantea en recurso, la hemos de resolver en el mismo sentido en que ya lo hemos hecho entre otras en la Sentencia de fecha cuatro de abril de dos mil diecinueve, recurso suplicación 0003314/2018 -MJC, en la que dijimos: 'El recurso plantea como pretensión subsidiaria el percibo de indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prevista legalmente para el despido objetivo, que basa esencialmente en el tiempo de servicios desde el último contrato de interinidad por sustitución de 29-9-2008.

La STS de 13-3-2019 (rcud. 3970/2016) da una respuesta negativa, descartando en el contexto resarcitorio de que se trata cualquier discriminación entre trabajadores interinos y fijos, de un lado, y entre interinos y otros trabajadores temporales, de otro: - Con relación a los dos primeros colectivos, indica: (FJ Tercero): '<5. Aquella STJUE de 14 septiembre 2016 hacía dudar de si, a la luz de la Directiva [la 1999/70/CE del Consejo de 28-6-1999], sería exigible que, en todo caso, la extinción de un contrato temporal por cumplimiento de su finalidad debe llevar aparejado el derecho a una indemnización y, en tal caso, si dicha indemnización debe establecerse de forma análoga a la que el mismo ordenamiento establece para las demás causas de extinción de los contratos de trabajo.

Ello abocaba, no sólo a la aplicación de la indemnización de 20 días que hace la sentencia recurrida para el caso de los contratos de interinidad, sino a que, por las mismas razones, se pusiera en cuestión la diferencia respecto de las otras dos modalidades de contrato temporal que tienen fijada una indemnización de 12 días.

Pero, en las STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos -C-677/16 - y Grupo Norte Facility - C-574/16-) y, de manera específica, en la STJUE de 21 noviembre de 2018 (C-619/17) - segunda de las dictadas por el Tribunal de la Unión en este mismo caso- el Tribunal de Justicia se aparta de aquella dirección.

En la última sentencia citada -la que da respuesta a nuestra cuestión prejudicial- se reitera lo que ya se razonaba en la sentencia del asunto Montero Materos, en el sentido de que la finalización del contrato de interinidad debida a la reincorporación de la trabajadora sustituida se produce 'en un contexto sensiblemente diferente, desde los punto de vista factico y jurídico, de aquel en el que el contrato de trabajo de un trabajador fijo se extingue debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los trabajadores '(ap. 70).

También solventa ya dicha sentencia el equívoco que se plasmaba en la de 14 de septiembre de 2016; y parte, acertadamente, de que la indemnización del art. 53.1 b) ET se reconoce en caso de despido objetivo con independencia de la duración determinada o indefinida del contrato de trabajo.

En definitiva, el Tribunal de la Unión reconduce la cuestión y niega que quepa considerar contraria a la Directiva la norma que permite que la extinción regular del contrato de trabajo de interinidad no dé lugar a la indemnización que se otorga a los despidos por causas objetivas.

6. ... En suma, de un lado, no es admisible sostener que la indemnización establecida para los despidos objetivos solo se contempla respecto de los trabajadores indefinidos. Si ello fuera así, ciertamente cabría afirmar que la norma contenía un trato discriminatorio respecto de los temporales. Mas, como venimos reiterando, la concurrencia de los supuestos de despido objetivo da lugar al mismo tratamiento para todas las modalidades de contratación sin distinción en razón de la duración del contrato, en plena consonancia con lo que establece el art. 15.6 ET: 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción (...)'.

Por otra parte, no es posible confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales'>.

- Por lo que hace referencia a los otros dos grupos de trabajados, declara (FJ Cuarto): '<1. Negada pues la posibilidad de acudir a la indemnización de 20 días, el pronunciamiento de la sentencia recurrida podría suscitar la cuestión sobre esa diferencia de trato entre interinos y el resto de los trabajadores temporales...

2. El legislador nacional adaptó nuestra normativa a la Directiva 1991/70 a través del el art. 3 del RDL 5/2001, de 2 de marzo, después convalidado por la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.

Fue dicha norma la que introdujo el reconocimiento de una indemnización al finalizar el contrato temporal, consistente en 12 días de salario por año trabajado. Sin embargo, como ya hemos visto, sólo lo hizo para dos de las tres modalidades de contratos temporales legalmente admitidas (obra o servicio determinado y circunstancias de la producción), excluyendo expresamente a los contratos de interinidad.

3. Pues bien, a la vista de la respuesta del Tribunal de la Unión, no parece que pueda entenderse que la fijación de la indemnización constituya una medida acorde con la finalidad que deben garantizar aquéllas a adoptar con arreglo a la indicada cláusula 5 de la Directiva. Ciertamente, la mera imposición de una indemnización, como la establecida para los otros contratos temporales, no sólo no constituye una sanción por el uso abusivo, sino que ni siquiera posee, por sí sola, el efecto disuasivo frente a esa utilización abusiva de la contratación temporal en tanto que la misma, precisamente por partir de la regularidad de estos contratos, se configura como una indemnización inferior a la que se reconocería al contrato temporal fraudulento. Como hemos indicado, la medida adoptada en nuestro ordenamiento nacional para satisfacer la obligación de la cláusula 5 de la Directiva se halla en la conversión en indefinido de todo contrato celebrado de modo abusivo o en fraude de ley, lo que provoca una sanción para el empresario mucho más gravosa que la de la indemnizaron de 12 días.

4. Precisamente, en nuestro ordenamiento jurídico la sanción ante el abuso de la contratación temporal se satisface de modo completo mediante las reglas de los apartados 2 y 3 del art. 15 ET (que se completa con el apartado 5 para las otras modalidades contractuales de duración temporal).

En suma, aun cuando ni siquiera se planteaba en el litigio, el pronunciamiento de la sentencia recurrida nos obliga a considerar necesario precisar que el rechazo a la solución adoptada por la Sala de suplicación debe ser completo, en el sentido de negar que quepa otorgar indemnización alguna por el cese regular del contrato de interinidad, no sólo la que calcula la sentencia con arreglo a los 20 días del despido objetivo, sino, incluso, con arreglo a los 12 días que el art. 49.1 c) ET fija para los contratos para obra o servicio y acumulación de tareas.

Nos resta añadir que, por más que 'a priori' pudiera parecer exenta de justificación la diferencia entre unos y otros trabajadores temporales, lo cierto es que la distinta solución de nuestra norma legal obedece a la voluntad del legislador de destacar una situación no idéntica a las otras dos modalidades contractuales, puesto que en el caso de la interinidad por sustitución el puesto de trabajo está cubierto por otro/a trabajador/a con derecho a reserva de trabajo. Además, dicho puesto no desaparece con el cese de la trabajador/a interino/ a y el recurso a la temporalidad halla su motivación en esa concreta y peculiar característica que, a su vez, implica un modo de garantizar el derecho al trabajo de la persona sustituida ( art. 35.1 CE ). Nada de ello no concurre en las otras modalidades del art. 15.1 ET. Por último, el estímulo que para la empresa pudiera suponer el ahorro de la indemnización de 12 días mediante la prórroga del contrato temporal o a la conversión en fijo, no tiene aquí sentido puesto que el empleo permanece en todo caso al ser cubierto por la persona sustituida al reincorporarse'>.

A la vista de lo expuesto en consecuencia, Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dº Horacio contra la sentencia de fecha veintinueve de marzo de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Vigo en los autos número 547/2019 seguidos a instancias del actor frente a Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA sobre DESPIDO debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.