Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3292/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0002265
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003292 /2018 - RMR
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000575 /2017
RECURRENTE/S D/ña EMKA BESCHLAGTEILE IBERICA S.L
ABOGADO/A: DANIEL GONZALEZ RAYO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Hipolito
ABOGADO/A: BENITO ESCUDERO DE LA FUENTE
PROCURADOR: SANDRA MIGUEZ FUENTES
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO.SR.D. MANUEL GARCIA CARBALLO
EN A CORUÑA, A DIECIOCHO DE ENERO DE DOS MIL DIECINUEVE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003292 /2018, formalizado por el ABOGADO D. DANIEL GONZÁLEZ
RAYO, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE LA MERCANTIL EMKA BESCHLAGTEILE IBERICA S.L,
contra la sentencia por XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES
EN GENERAL 0000575 /2017, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL GARCIA
CARBALLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Hipolito presentó demanda contra la mercantil EMKA BESCHLAGTEILE IBERICA S.L, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticinco de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Hipolito , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para le empresa demandada Emka Beschlagteile Ibérica S. L. desde el 15 de noviembre de 2016, como comercial, con salario mensual, con prorrata de pagas extras, de 2.125,00 €.

SEGUNDO.- En fecha 28 de junio de 2017 el demandante inició situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común por estados de ansiedad no especificados, situación en la que continuaba en la fecha de celebración del acto del juicio.



TERCERO.- Mediante burofax fechado el 13 de octubre de 2017 que fue recibido por el trabajador el 16 de octubre de 2017, la empresa demandada comunicó al demandante su despido disciplinario, con efectos del 13 de octubre de 2017, con fundamento en los hechos siguientes: 'La disminución voluntaria e injustificada de su productividad, que se pone de manifiesto en los períodos que se citan, al no cumplir con las 20 visitas semanales establecidas como pautas de trabajo, o lo que es igual, un promedio de visitas diarias de cuatro.

En su lugar, en la semana que se inicia el día 17/04 usted realizó 19 visitas; En la semana que se inicia el 24/04 usted realizó 15 visitas; en la semana que se inicia el 1/05 usted realizó 12 visitas; en la semana que se inicia el 08/05 usted realizó 15 visitas; en la semana que se inicia el 15/05 usted realizó 15 visitas; en la semana que se inicia el 22/05 usted realizó 2 visitas; en la semana que se inicia el 29/05 usted realizó 12 visitas; en la semana que se inicia el 05/06 usted realizó 7 visitas; en la semana que se inicia el 12/06 usted realizó 8 visitas; y en la semana que se inicia el 18/06 usted realizó 17 visitas. Las faltas injustificadas al trabajo producidas por usted, bajo excusas como 'voy al dentista', 'me dolían los oídos y no podía coger el teléfono ni contestar al email', 'voy al banco a ver qué pasa la cláusula suelo'; todo ello materializado en los últimos dos meses. La transgresión de la buena fe contractual en la que incurre cuando usted informó que había visitado y estaba con Segismundo dejándole el nuevo catálogo de 2017, comentándole la forma de trabajar y mostrándole novedades, etc.; en relación con su supuesta actividad el día 13/03/2017, cambiando el texto de su anterior correo, con un contenido absolutamente distinto que evidencia el ánimo de engañar a esta empresa en relación con su actividad. Hechos estos cada uno de ellos por sí solo y todos ellos en conjunto que suponen la calificación de muy graves y la sanción de despido disciplinario que ahora mismo se le comunica. Consecuentemente en este acto se pone la liquidación a su favor y se le hace entrega de aquella necesaria para solicitar la prestación por desempleo, si éste es su caso.'

CUARTO.- El demandante era el comercial de la demandada para la zona de Portugal, Extremadura y Galicia. Del 23 al 26 de mayo de 2017, por instrucciones de la empresa, acudió a la feria de FIAA que se celebró en Madrid.

QUINTO.- El 15 de marzo de 2017, el responsable de la demandada D. Tomás , había remitido al demandante un correo electrónico en el que se establecían siete pautas de trabajo relativas a su desempeño profesional.

SEXTO.- En septiembre de 2018, la empresa publicó un anuncio de búsqueda de un representante comercial para Portugal, Galicia y Extremadura. SÉPTIMO.- Se intentó sin avenencia la conciliación obligatoria ante la UMAC'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por D. Hipolito contra EMKA BESCHLAGTEILE IBÉRICA SL, debo declarar y declaro la nulidad del despido del demandante, y, en consecuencia de lo anterior, condeno a la demandada a la inmediata readmisión de dicho trabajador en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de los salarios dejados de percibir. A estos efectos el salario regulador se fija en 69,86 € diarios'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente interesa la revisión dl hecho probado quinto, con la redacción alternativa que señala pero que se rechaza por tratarse de un correo eléctrico que carece de valor revisor a los efectos de desvirtuar las conclusiones de la juzgadora, sin que la referencia al interrogatorio de parte como completo a tal pretensión pueda ser aceptado, porque tal medio carece de valor revisor.



SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal se interesa la adición de un hecho probado sexto con la redacción que señala, igualmente rechazable puesto no se trata de revisión fáctica sino valorativa del documento uno del ramo de prueba, consistente en resumen CRM y Excel, que no es competencia de la Sala, dado que la existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia debe ser concreta, evidente y cierta, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, y por ello la revisión que postula para que, con apoyo en la documental que cita, se redacte en la forma propuesta es una pretensión inviable, porque los documentos en que se basa no evidencian por sí solos el extremo que trata de incorporar, y exige una apreciación de aquéllos por la Sala que no es de su incumbencia, y excede de la función revisora en cuanto la finalidad de ésta es evidenciar por los medios probatorios idóneos el dato objetivo que se considera de interés, pero sin que la Sala haya de realizar una valoración de las probanzas invocadas, como si actuase en el grado jurisdiccional de instancia, por lo que el motivo debe rechazarse.



TERCERO.- Ya en vía de revisión jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente denuncia la infracción del artículo 54.2 d ) y e) del Estatuto de los Trabajadores así como jurisprudencia que cita manteniendo que el cese del actor es procedente, e igualmente se denuncia la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que cita negando que en su caso el cese pueda derivar en nulidad.

La redacción fáctica de la sentencia no revisada es la siguiente. El actor prestó servicios para la demandada desde el 15 de noviembre de 2016, como comercial. El 28 de junio de 2017 inicia situación de IT por ansiedad permaneciendo en la misma en la fecha del juicio. El 13 de octubre de 2017 es despedido por los hechos que se recogen en la notificación, que se da por reproducida al constar en dicha redacción, prestando servicios en la zona de Portugal, Extremadura y Galicia. La juez de instancia lleva a cabo una valoración de la prueba practicada, rechazando la veracidad de la conducta imputada en la forma que se recoge en el fundamento segundo de la sentencia, considerando que no se acreditan dichas causas habiendo ofrecido en el acto de conciliación la declaración de improcedencia. En todo caso la juzgadora declara la nulidad del despido por haberse producido en situación de enfermedad del trabajador.

La calificación del despido del trabajador en situación de enfermedad ya ha sido examinada por esta Sala en sentencias recientes, la última la de fecha 28 de marzo de 2018, (Rec. 359/18 ) que a su vez reproduce la de 27 de mayo de 2016, (Rec.799/16 ) que contiene las siguientes argumentaciones: '

CUARTO: Síntesis del marco jurisprudencial y resolución del motivo concreto objeto de suplicación En todo caso, y descendiendo, ahora sí, al caso que nos ocupa, entendemos que ha de confirmarse el pronunciamiento de instancia y la nulidad del despido acaecido, por cuanto el mismo ha de considerarse discriminatorio por enfermedad asimilada a discapacidad en aplicación de los criterios sentados por el TJUE, en especial a partir de su sentencia de 11 de abril de 2013.

Y es que, como antes decíamos, a partir de la citada sentencia del TJUE, no es posible ya mantener una rígida separación entre enfermedad y discapacidad, reservando la tutela antidiscriminatoria solamente para la segunda de las categorías. Es cierto, no obstante ello, que si bien se mantiene la regla o principio general de que el despido por enfermedad o situación de incapacidad temporal vinculada con la misma no comporta discriminación, tal regla general ha de admitir una nueva excepción o matización que se suma a otras ya formuladas por la jurisprudencia.

Hasta la fecha existían al menos dos supuestos en los que se había venido admitiendo muchas veces más en un plano meramente teórico que con relevancia práctica en casos concretos apreciados por esos mismos tribunales que la enfermedad podía activar los mecanismos de la tutela antidiscriminación. Son los siguientes: a) La existencia de un elemento o factor de segregación vinculado con la enfermedad así la inicial STS 29.1.01 (Rec: 1566/2000 Jurisprudencia citada), con criterio mantenido después en otras. Supuesto que parece restringido a la vinculación de la enfermedad con criterios discriminatorios ya reconocidos en nuestro ordenamiento (sexo, embarazo...) desde las SSTS de 11-12-07 (Rec: 4355/2006 Jurisprudencia citada ), 18.12.07 (Rec: 4194/2006Jurisprudencia citada ) y de 22.1.08 (Rec: 3995/2006 Jurisprudencia citada).

b) Aquellos casos en que 'el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato' STC 62/2008 Jurisprudencia citada. Por tanto, el TC parece distinguir dos supuestos distintos en que la enfermedad puede ser causa de discriminación por un lado, la estigmatización como persona enferma de quien la padece, supuesto que parece equiparable con la concurrencia del elemento o factor de segregación exigido por la inicial jurisprudencia del TS sobre la materia. Pero, también por otro lado, un segundo supuesto que concurriría cuando 'el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada'. En otros términos, cuando el trabajador es despedido por la mera concurrencia de la enfermedad sin que exista como también añade el TC 'cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato'. En tal supuesto cabría incluir, al menos, aquellos casos en que la enfermedad no tiene una incidencia en la aptitud del trabajador para ejecutar la prestación laboral, pero no obstante se adopta la decisión empresarial por ejemplo, el despido en atención a la mera existencia de esa enfermedad. Como podría acontecer en el caso de determinadas dolencias que originaran aun sin fundamento alguno un determinado rechazo vinculado, por ejemplo, con un falso riesgo de contagio u otras circunstancias, pero que no disminuyan el rendimiento o la aptitud laboral de modo real y efectivo.

Pero a estos dos supuestos en que la enfermedad puede ser tenida por causa de discriminación, hay que añadir ahora, desde la STJUE de 11 de abril de 2013 , uno más, que podríamos denominar como enfermedad asimilada a discapacidad acogiendo la expresión dada por la doctrina científica véase: Sempere Navarro, A.

V. 'Discriminación laboral por enfermedad'. Actualidad Jurídica Aranzadi nº 866/2013.

Y así, a la vista de la STJUE de 11 de abril de 2013 citada más arriba e invocada por la parte impugnante, para la concurrencia de una enfermedad asimilada a discapacidad a efectos de constituir causa de discriminación y activar la correspondiente tutela judicial, sería preciso: (1) Una enfermedad diagnosticada, siendo indiferente su calificación como curable o incurable (2) que tal enfermedad acarree 'una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir la participación plena y efectiva... en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores' (3) que tal limitación sea 'de larga duración'.

Por su parte el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de mayo de 2016 señaló que la condición personal de discapacidad se ha convertido en causa legal de discriminación a partir de la entrada en vigor de la Ley 62/2003, que ha dado nueva redacción al art. 4.2.c), párrafo 2 ET ('Los trabajadores... en la relación de trabajo... tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate'). Pero indica que los conceptos de enfermedad y discapacidad no son coincidentes o equiparables, señalando que la enfermedad es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado, y sin embargo, la discapacidad es una situación permanente que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada. Por ello concluye que las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples, pues los discapacitados tienen unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades. El Tribunal Supremo en el referido supuesto en que la recurrente había sufrido un accidente de tráfico el 1 de marzo que le provocó un 'latigazo cervical', y fue despedida el 11 de marzo de 2013, cuando aún se encontraba en situación de IT, consideró que el despido debía ser calificado como improcedente y no nulo al no existir un factor de discriminación, ni estar encuadrado en los supuestos que el ET califica como despidos nulos. Igualmente el Tribunal Supremo abordó la incidencia de la STJUE de 11 de abril de 2013, señalando que no procedía calificar de discapacidad la situación de la demandante atendiendo al concepto de discapacidad recogido en la Directiva. Indica que este concepto de discapacidad a que se refiere la Directiva 200/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto.

Se trata en definitiva de valorar una situación que hasta la fecha parecía excluir la posibilidad de calificar el cese como despido nulo por discriminatorio, pero que tras la sentencia del TSJCE citada en instancia este concepto es más amplio, y así la ha recogido el TS en la sentencia de 22 de febrero de 2018, (Rec. 160/16 ) citada en la de esta Sala. Sin que ello derive en que todo cese en situación de enfermedad haya de calificarse como cese discriminatorio, y en consecuencia nulo, porque su valoración definitiva siempre ha de derivar de las circunstancias que en todo caso concurran apreciadas por el juzgador. La sentencia de la Sala que sirve de base para resolver, es precisa cuando señala que estamos ante una vulneración de unos derechos fundamentales, en concreto, derechos a no ser discriminado, recogido en el artículo 14 de la CE , por lo que no pueden limitarse a un mero examen de la cuestión desde la perspectiva de la legalidad ordinaria y nacional.

Y por ello habiendo rechazado la sentencia de instancia en su fundamentación jurídica las causas del cese del actor básicamente por no haberse acreditado los hechos imputados, y específicamente porque se acuerda su despido no cuando los hechos tienen lugar, sino cuatro meses después coincidiendo con la situación de IT, por lo que no pueden considerarse aquella conducta como causa del despido, sino que ello es la situación de enfermedad, por lo que tras la doctrina sentada por el TSJCE al tratarse de un cese acordado en una situación de discapacidad duradera, excede de los límites mantenidos hasta el momento y deriva en la nulidad.

Por todo ello el recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada en su totalidad y dando a consignación y depósito el destino reglamentario se condena a la recurrente a abonar al letrado impugnante del recurso la cantidad de 601 € en concepto de honorarios.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por EMKA BESCHLAGTEILE IBERICA S.L.

contra la sentencia del juzgado de lo social número uno de Pontevedra, en juicio instado por D. Hipolito , contra la recurrente la Sala la confirma plenamente, y dando a consignación y depósito el destino reglamentario se condena a la recurrente a abonar al letrado impugnante del recurso la cantidad de 601 € en concepto de honorarios.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.