Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3314/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0001603
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003314 /2018 -MJC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000394 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Justa
ABOGADO/A: CELIA PEREIRA PORTO :
RECURRIDO/S CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a cuatro de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3314/2018, formalizado por la abogada Dª Celia Pereira Porto, en
nombre y representación de Dª Justa , contra la sentencia número 309/2018 dictada por el XDO. DO SOCIAL
N. 3 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 394/2018, seguidos a instancia de

Dª Justa frente a la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Justa presentó demanda contra la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 309/2018, de fecha nueve de julio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora prestaba servicios para la demandada como educadora primero en el Centro de Menores de Montealegre y posteriormente en la A Carballeira mediante los contratos que constan en autos y que se dan por reproducidos y salario de 2.682,01€. El contrato de 23-11-92 a 13-10-97 termina por renuncia de la actora y el de 4-2-02 a 3-12-02 por cobertura de plaza tras procedimiento de concurso de traslado.

SEGUNDO.- El último contrato se celebra el 29-9-08 para sustituir a Santiaga hasta que se incorporara de la IT o la plaza se amortizara o se cubriera de forma legalmente establecida. El día 3 de octubre de 2008 Santiaga renuncia a su contrato, y el contrato de la demandante se transforma como contrato de interinidad para sustituir al liberado sindical Fidel o hasta que se amortizara la plaza o se cubriera legamente. En fecha de 25-4-18 al Sr. Fidel le conceden 40 horas de crédito sindical y el 7-5-18 pasa a ocupar su plaza en situación de jubilación parcial y se contrata a Ángela para cubrir el resto de jornada.

TERCERO.- El 6-5-17 la demandante es cesada por fin de interinidad por reincorporación del titular del puesto.

CUARTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

QUINTO.- En fecha 28-5-18 se presentó demanda la actora ante el Decanato.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Justa , frente la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL debo absolverle de los pedimentos deducidos en si contra

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Justa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 09/10/2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 04 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido.

La trabajadora demandante interpone suplicación contra dicho pronunciamiento y, al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita examinar el derecho que aplicó, por entender que vulnera: [A] Los artículos 15.1.c ), 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) en relación con el artículo 4.2.b) del Real Decreto 2720/1998 de 18-12 , pues no debió haberse transformado la interinidad del contrato de 29-9-2008, existiendo fraude de ley en la contratación y unidad del vínculo laboral desde el contrato de 23-11-1992. [B] Subsidiariamente, los artículos 14 de la Constitución , 15.6 y 53.1.b) ET en relación con los artículos 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y 6.1 de la Directivo del Consejo 1999/79 CEE de 28-6-1999, pues de entenderse ajustada a derecho la extinción contractual por reincorporación del titular sustituído a su puesto de trabajo, procede la indemnización prevista para el despido por causas objetivas.

La Xunta de Galicia-Consellería de Política Social demandada impugna el recurso.



SEGUNDO: Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) La actora-recurrente, Dª. Justa , trabajó como educadora en centros de menores dependientes de la entidad demandada, al amparo de diversos contratos, entre los cuales el de 23-11-1992 finalizó el 13-10-1997, por renuncia de la trabajadora, y el de 4-2 a 3-12-2002, finalizó por cobertura de la plaza tras concurso de traslado.

(2) El 29-9-2008, las partes celebraron el último contrato para sustituir a Dª. Santiaga ., mientras no se reincorporara de su IT o hasta la amortización o cobertura reglamentaria de la plaza.

El 3-10-2008, Dª. Santiaga . renunció a su contrato, transformándose el contrato de la demandante Dª.

Justa en contrato de interinidad para sustituir al liberado sindical D. Fidel o hasta que la plaza se amortizara o cubriera reglamentariamente.

(3) El 25-4-2018, la empresa reconoció a D. Fidel crédito sindical de 40 horas, quien ocupó su plaza en situación de jubilado parcial con fecha 7-5-2018; la demandada contrató a Dª. Ángela . para cubrir el resto de la jornada.

(4) El 6-5-2018, la recurrente fue cesada por fin de interinidad al reincorporarse el titular de la plaza.



TERCERO: Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: 1ª.- I. El fraude de ley, proscrito por el artículo 6.4 del Código Civil , es la utilización desviada por la empresa de una norma legal para la cobertura de un resultado antijurídico, que va más allá de la simple infracción o incumplimiento normativo o de la eventual elección errónea del tipo contractual.

El Tribunal Supremo -Sala 1ª- (s. 29-12-2011 ) indica que el fraude de ley requiere como elemento esencial, un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley ( ss. 3-2-1998 , 21-12-2000 ), y se caracteriza (ss. 27-5-2001 , 13-6-2003 ) por la presencia de dos normas, la conocida, denominada 'de cobertura', que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la denominada 'eludible o soslayable', aparte de que ha de perseguir un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente ( s. 30-9-2002 ), sin que requiera la intención, conciencia o idea dirigida a burlar la Ley ( s. 3-2-1998 ), aunque es preciso que la Ley en que se ampara el acto presuntamente fraudulento no le proteja suficientemente (s. 23-2- 1993), que la actuación se encamine a la producción de un resultado contrario o prohibido por una norma tenida como fundamental en la materia, y que tal resultado se manifieste de forma notoria e inequívocamente ( s. 30-6-1993 ). Por otra parte, las particulares circunstancias a que obedece el fraude de ley, por estar íntimamente enlazado a la voluntad del autor, impide su apreciación a través de una prueba directa e inmediata, de modo que ha de reflejarse a través de datos indiciarios o presunciones, lo que impone atender a las particularidades de cada supuesto.

En desarrollo del artículo 15 ET , la jurisprudencia ( TS s. 16-5-2005 ) admite dos modalidades de interinidad en el ámbito de las Administraciones Públicas: interinidad por vacante, que tiene por objeto la cobertura provisional de una plaza hasta que sea cubierta por los procedimientos reglamentariamente previstos, e interinidad por sustitución, con el fin de reemplazar a titular con reserva legal de plaza.

II. En el caso ahora debatido, no es apreciable el fraude de ley en la contratación de la actora-recurrente, porque los contratos de trabajo temporales que suscribió con la entidad demandada, si bien numerosos y en su mayoría de interinidad por sustitución -excepto dos que lo fueron para cubrir plaza vacante-, se ajustaron a las exigencias legales y jurisprudenciales que los informan, puesto que en cada uno de ellos consta la causa de la sustitución, la identificación del sustituido y del puesto de trabajo y su duración ( art. 4.2 RD 2720/1998 ; TS ss. 29-4-1997 , 1-6-1998 ).

Tampoco apreciamos fraude de ley en las particularidades del contrato de 29-9-2008: Primero, porque su extinción resultó extraña a la voluntad de las partes contratantes, cual fue la renuncia de la trabajadora sustituída. Segundo, porque la 'conversión' sin solución de continuidad de ese inicial interinaje -finalizado- en la cobertura de otro puesto de trabajo, cuyo titular -como la anterior- tenía derecho a la reserva de dicha plaza, no resultó perjudicial para los intereses de la demandante, pues siguió desempeñando las funciones que había ejercido durante un período de tiempo dilatado y en las condiciones laborales anteriores sin formular reserva alguna, lo que demuestra tanto el mantenimiento de la relación de trabajo primitiva, no obstante la alteración subjetiva operada, como de la oportuna causa contractual, excluyente de la infracción del artículo 4.2.b) RD 2720/1998 que, además, impondría el cese de la recurrente. Tercero, porque la reincorporación al trabajo como jubilado parcial del liberado sindical, a quien finalmente sustituyó la actora, no obligaba a la entidad demandada a contratar a ésta como relevista por el tiempo de la jornada restante, pues el artículo 12.7.a) ET faculta a la empresa para formalizar el contrato de relevo ya con un trabajador en situación de desempleo, ya con un trabajador que tuviese concertado con la empleadora un contrato de duración determinada.

III. En conclusión, el cese de la trabajadora demandante no integra un despido improcedente sino la causa de extinción contractual del artículo 49.1.c) ET .

2ª.- La denominada teoría sobre continuidad esencial del vínculo laboral no despliega el alcance que normalmente le atribuye la jurisprudencia (por todas, STS 21-9-2017 /r. 2764-2015); esencialmente, porque está proyectada a fijar el cálculo la indemnización por despido improcedente -que no apreciamos-, mediante el cómputo de la totalidad del tiempo de contratación, y aunque también pudiera aplicarse en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, su ámbito natural de aplicación está ligado a la existencia de un fraude de ley -ahora, no estimado-.



CUARTO: El recurso plantea como pretensión subsidiaria el percibo de indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prevista legalmente para el despido objetivo, que basa esencialmente en el tiempo de servicios desde el último contrato de interinidad por sustitución de 29-9-2008.

La STS de 13-3-2019 (rcud. 3970/2016 ) da una respuesta negativa, descartando en el contexto resarcitorio de que se trata cualquier discriminación entre trabajadores interinos y fijos, de un lado, y entre interinos y otros trabajadores temporales, de otro: - Con relación a los dos primeros colectivos, indica: (FJ Tercero): "<5. Aquella STJUE de 14 septiembre 2016 hacía dudar de si, a la luz de la Directiva [ la 1999/70/CE del Consejo de 28-6-1999 ], sería exigible que, en todo caso, la extinción de un contrato temporal por cumplimiento de su finalidad debe llevar aparejado el derecho a una indemnización y, en tal caso, si dicha indemnización debe establecerse de forma análoga a la que el mismo ordenamiento establece para las demás causas de extinción de los contratos de trabajo.

Ello abocaba, no sólo a la aplicación de la indemnización de 20 días que hace la sentencia recurrida para el caso de los contratos de interinidad, sino a que, por las mismas razones, se pusiera en cuestión la diferencia respecto de las otras dos modalidades de contrato temporal que tienen fijada una indemnización de 12 días.

Pero, en las STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos -C-677/16 - y Grupo Norte Facility - C-574/16 -) y, de manera específica, en la STJUE de 21 noviembre de 2018 (C-619/17 ) - segunda de las dictadas por el Tribunal de la Unión en este mismo caso- el Tribunal de Justicia se aparta de aquella dirección.

En la última sentencia citada -la que da respuesta a nuestra cuestión prejudicial- se reitera lo que ya se razonaba en la sentencia del asunto Montero Materos, en el sentido de que la finalización del contrato de interinidad debida a la reincorporación de la trabajadora sustituida se produce 'en un contexto sensiblemente diferente, desde los punto de vista factico y jurídico, de aquel en el que el contrato de trabajo de un trabajador fijo se extingue debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los trabajadores ' (ap. 70).

También solventa ya dicha sentencia el equívoco que se plasmaba en la de 14 de septiembre de 2016; y parte, acertadamente, de que la indemnización del art. 53.1 b) ET se reconoce en caso de despido objetivo con independencia de la duración determinada o indefinida del contrato de trabajo.

En definitiva, el Tribunal de la Unión reconduce la cuestión y niega que quepa considerar contraria a la Directiva la norma que permite que la extinción regular del contrato de trabajo de interinidad no dé lugar a la indemnización que se otorga a los despidos por causas objetivas.

6. ... En suma, de un lado, no es admisible sostener que la indemnización establecida para los despidos objetivos solo se contempla respecto de los trabajadores indefinidos. Si ello fuera así, ciertamente cabría afirmar que la norma contenía un trato discriminatorio respecto de los temporales. Mas, como venimos reiterando, la concurrencia de los supuestos de despido objetivo da lugar al mismo tratamiento para todas las modalidades de contratación sin distinción en razón de la duración del contrato, en plena consonancia con lo que establece el art. 15.6 ET : 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción (...)'.

Por otra parte, no es posible confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales">.

- Por lo que hace referencia a los otros dos grupos de trabajados, declara (FJ Cuarto): "<1. Negada pues la posibilidad de acudir a la indemnización de 20 días, el pronunciamiento de la sentencia recurrida podría suscitar la cuestión sobre esa diferencia de trato entre interinos y el resto de los trabajadores temporales...

2. El legislador nacional adaptó nuestra normativa a la Directiva 1991/70 a través del el art. 3 del RDL 5/2001, de 2 de marzo , después convalidado por la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.

Fue dicha norma la que introdujo el reconocimiento de una indemnización al finalizar el contrato temporal, consistente en 12 días de salario por año trabajado. Sin embargo, como ya hemos visto, sólo lo hizo para dos de las tres modalidades de contratos temporales legalmente admitidas (obra o servicio determinado y circunstancias de la producción), excluyendo expresamente a los contratos de interinidad.

3. Pues bien, a la vista de la respuesta del Tribunal de la Unión, no parece que pueda entenderse que la fijación de la indemnización constituya una medida acorde con la finalidad que deben garantizar aquéllas a adoptar con arreglo a la indicada cláusula 5 de la Directiva. Ciertamente, la mera imposición de una indemnización, como la establecida para los otros contratos temporales, no sólo no constituye una sanción por el uso abusivo, sino que ni siquiera posee, por sí sola, el efecto disuasivo frente a esa utilización abusiva de la contratación temporal en tanto que la misma, precisamente por partir de la regularidad de estos contratos, se configura como una indemnización inferior a la que se reconocería al contrato temporal fraudulento. Como hemos indicado, la medida adoptada en nuestro ordenamiento nacional para satisfacer la obligación de la cláusula 5 de la Directiva se halla en la conversión en indefinido de todo contrato celebrado de modo abusivo o en fraude de ley, lo que provoca una sanción para el empresario mucho más gravosa que la de la indemnizaron de 12 días.

4. Precisamente, en nuestro ordenamiento jurídico la sanción ante el abuso de la contratación temporal se satisface de modo completo mediante las reglas de los apartados 2 y 3 del art. 15 ET (que se completa con el apartado 5 para las otras modalidades contractuales de duración temporal).

En suma, aun cuando ni siquiera se planteaba en el litigio, el pronunciamiento de la sentencia recurrida nos obliga a considerar necesario precisar que el rechazo a la solución adoptada por la Sala de suplicación debe ser completo, en el sentido de negar que quepa otorgar indemnización alguna por el cese regular del contrato de interinidad, no sólo la que calcula la sentencia con arreglo a los 20 días del despido objetivo, sino, incluso, con arreglo a los 12 días que el art. 49.1 c) ET fija para los contratos para obra o servicio y acumulación de tareas.

Nos resta añadir que, por más que 'a priori' pudiera parecer exenta de justificación la diferencia entre unos y otros trabajadores temporales, lo cierto es que la distinta solución de nuestra norma legal obedece a la voluntad del legislador de destacar una situación no idéntica a las otras dos modalidades contractuales, puesto que en el caso de la interinidad por sustitución el puesto de trabajo está cubierto por otro/a trabajador/a con derecho a reserva de trabajo. Además, dicho puesto no desaparece con el cese de la trabajador/a interino/ a y el recurso a la temporalidad halla su motivación en esa concreta y peculiar característica que, a su vez, implica un modo de garantizar el derecho al trabajo de la persona sustituida ( art. 35.1 CE ). Nada de ello no concurre en las otras modalidades del art. 15.1 ET . Por último, el estímulo que para la empresa pudiera suponer el ahorro de la indemnización de 12 días mediante la prórroga del contrato temporal o a la conversión en fijo, no tiene aquí sentido puesto que el empleo permanece en todo caso al ser cubierto por la persona sustituida al reincorporarse">.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª. Celia Pereira Porto, en nombre y representación de Dª. Justa , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense, de 9 de julio de 2018 en autos nº 394/2018, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.