Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3378/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0002208 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003378 /2018 IP
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000559 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CANTERAS HERMANOS LOPEZ SL
ABOGADO/A: JAVIER GARCIA VIDAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Adrian , CANTERAS DA COSTA LOPEZ Y MEJUTO SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, , JAVIER GARCIA VIDAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: ALFONSO CARBALLO JARDON,
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
Mª ANTONIA REY EIBE
ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a once de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003378 /2018, formalizado por el/la D/Dª JAVIER GARCIA VIDAL,
Letrado, en nombre y representación de CANTERAS HERMANOS LOPEZ SL, contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000559 /2017, seguidos a instancia de Adrian frente a FOGASA, CANTERAS HERMANOS LOPEZ SL,
CANTERAS DA COSTA LOPEZ Y MEJUTO SL , siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª
ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Adrian presentó demanda contra FOGASA, CANTERAS HERMANOS LOPEZ SL, CANTERAS DA COSTA LOPEZ Y MEJUTO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha seis de agosto de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Adrian , con D.N.I. NUM000 vino prestando servicios para la empresa CANTERAS DA COSTA LOPEZ Y MEJUTO S.L. desde el 1 de septiembre de 2004, con categoría profesional de perforador y salario prorrata de 1592,07€ de acuerdo con el siguiente detalle: salario base, 1154,63€; paga extra, 192,44€; plus extrasalarial 95€; plus peligrosidad, 150€.

SEGUNDO.- CANTERAS HERMANOS LOPEZ S.L.

fue constituida en fecha 8 de junio de 1994 por los hermanos DON Emilio y DON Celestino , teniendo como actividad la extracción de piedras, granitos y mármoles, con domicilio social en Agolada, parcela 1º- B del Polígono Industrial, figurando como apoderada DOÑA Emma . Citada empresa tiene la autorización para la explotación de la cantera MARILINA nº 2468 sita en Agolada. CANTEIRAS DA COSTA LOPEZ Y MEJUTO S.L. fue constituida en fecha 13 de febrero de 1996, con objeto social de extracción de piedra ornamental y granito para la construcción y domicilio en Agolada. Su administrador único es DON Gumersindo y su apoderado DON Emilio , apareciendo como administradores solidarios este último DOÑA Emma y DON Jaime .

TERCERO.- En fecha 17 de abril de 2007 DON Emilio firmó en nombre y representación de ambas entidades como EMPRESA PRINCIPAL y EMPRESA CONTRATISTA contrato de explotación, siendo posteriormente presentado en la DELEGACION DE LA CONSELLERIA DE INNOVACIÓN E INDUSTRIA de Pontevedra, 3 informándose en fecha 22 de mayo de 2007 la conformidad del contrato. En 2017 se presentó el PLAN DE LABORES del ejercicio, abonándose el servicio mediante la entrega de piedra. DON Celestino se encargaba de coordinar el trabajo, realizándose la actividad por trabajadores de ambas entidades y con maquinaria de las dos empresas, siendo retribuidos los trabajadores en la cantera por DON Celestino y DOÑA Emma .

CUARTO.- La empresa CANTEIRAS DA COSTA LOPEZ Y MEJUTO, comunicó a CANTERAS HERMANOS LOPEZ mediante burofax de 21 de septiembre de 2017 y con la firma de su administrador único Sr. Gumersindo , la voluntad de dar por finalizada la relación contractual con fecha de 30 de septiembre de 2017. Tal situación fue comunicada a la DELEGACION PROVINCIAL DE LA CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA por la Directora Facultativa Doña Regina el 5 de octubre de 2017. En fecha 1 de octubre de 2017 DON Celestino comunicó al demandante que a partir de la citada fecha no realizara ningún tipo de actividad, siéndole solo permitido la permanencia en las instalaciones de la empresa, manifestándole el día 9 del mismo mes que estuvieran fuera, pudiendo únicamente cambiarse. El día 5 de octubre de 2017 DON Celestino formuló ante el Puesto de la Guardia Civil de Lalin denuncia frente a su hermano DON Emilio . La empresa CANTEIRAS DA COSTA LOPEZ Y MEJUTO S.L. comunicó al demandante mediante carta de 31 de octubre de 2017 la extinción de su contrato por causas objetivas y fecha de efectos de 15 de noviembre de 2017, formulando demanda por DESPIDO. Percibió prestación de desempleo desde el día 16 del mes citado, comenzando a prestar servicios para la empresa APLISTONE S.L. el 5 de febrero de 2018.

QUINTO.- En fecha 30 de octubre de 2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, en virtud de papeleta presentada el día 13 del mismo mes, con el resultado de SIN AVENENCIA.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando la demanda interpuesta por DON Adrian frente a las empresas CANTERAS DA COSTA LOPEZ Y MEJUTO S.L. y CANTERAS HERMANOS LOPEZ S.L. declaro la improcedencia del despido del demandante, acordando asimismo la extinción del contrato de trabajo que unía al trabajador con las empresas demandadas, condenando a las mismas a que de forma solidaria abonen al actor la indemnización señalada para los despidos improcedentes en cuantía de 27.168,74€. Ello con la intervención del FOGASA.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CANTERAS HERMANOS LOPEZ SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9 de octubre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda y declara improcedente el despido del actor, acordando asimismo la extinción del contrato de trabajo con las empresas demandadas y condena a las mismas a que de forma solidaria abonen al actor la indemnización señalada para el despido improcedente en cuantía de 27.168,74 Euros, recurre en suplicación la empresa 'CANTERAS Y LOPEZ SL' solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS declaración de Hechos Probados, en concreto del hecho tercero a fin de que s e sustituya por el tenor literal que propone en el recurso.

La revisión no se admite, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, 22-10-04, 3-4-05, 23-1-13, 27-1-15, 9-3-15, 14-5-15 entre otras). Y en el supuesto de autos los documentos en los que se ampara el recurrente para la adición solicitada en primer término, obrantes en la causa a los F 60 a 62 (identificación del actor como trabajador para prestar servicios en la contrata, las siguientes adiciones, F 8 (listado de personal designado para la utilización de la maquinara) y F 47 y siguientes (facturas) no desvirtúan la redacción dada por el magistrado de de instancia en relación con el contenido de los restantes hechos probados y que han de tener su estudio a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica.



SEGUNDO .- En sede jurídica y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción por aplicación incorrecta de la doctrina contenida en la STS de 27 de mayo de 2013 y 20 de marzo de 2013 , recogidas entre otras en la TSJ Galicia de fecha 8-6-17 . Sostiene la demandada recurrente que respecto a las relaciones societarias, por si solas no constituyen indicios de confusión patrimonial, respecto del abono en piedra se trata una circunstancia habitual en este tipo de empresas, pero lo relevante es que ese pago y los servicios que se compensan, va acompañado de su correspondiente factura, por lo que no puede afirmarse que el producto de la explotación sea indiferenciado.

Por otra parte no existe confusión de plantillas puesto que está debidamente especificado que trabajadores corresponden a cada empresa en el plano de labores y documentación obrante en el servicio de Minas de la Consellería, por lo que al no resultar probados los requisitos que la doctrina jurisprudencial exige para considerar la existencia de un grupo de empresas fraudulento del que se pueda derivar la responsabilidad solidaria, el recurso ha de ser estimado.

Así las cosas, en cuanto a la cuestión de la responsabilidad laboral de los llamados grupos de empresa ha sido reiteradamente analizada por esta Sala IV del Tribunal Supremo, habiendo delimitado la doctrina al respecto en los términos que fielmente recoge la sentencia recurrida al referirse a nuestra STS/4ª/Pleno de 27 mayo 2013 (RJ 2013, 7656) (rec. 78/2012 ), que hemos recordado en la STS/4ª/Pleno de 19 diciembre 2013 (rec. 37/2013 ), 29 diciembre 2014 (rec. 83/2014 ), 28 enero 2015 (rec. 279/2014 ) y STS/4ª de 2 junio 2014 (rcud. 546/2013 ) y 11 febrero 2015 (rec. 95/2014 ) y 16/7/2015 (RJ 2015, 4326) Rec. 312/2014 que, en suma, ha supuesto la matización de algún aspecto de la doctrina tradicional en torno a los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo manteniendo los siguientes criterios: a) Que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'.

b) Que la enumeración de los referidos elementos adicionales 'bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo - anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'. Aunque en todo caso, 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de ... empresas ..., la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma'.

c) Que entrando ya en mayores precisiones sobre los referidos elementos hemos indicado: '1º) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; 2º) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios]; 3º) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; 4º) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia ... alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable'; e) que con elemento 'creación de empresa aparente' -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del ' levantamiento del velo'; y 5º) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante'.

d) Que ya en referencia a aspectos más directamente relacionados con el caso debatido, nuestra casuística doctrinal insiste: 1º) no determina la existencia de responsabilidad laboral del grupo la dirección unitaria de varias entidades empresariales, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas; 2º) tampoco la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos; 3ª) en igual forma que no determina la consecuencia de que tratamos - consideración de empresa plural a las diversas sociedades del grupo- que una empresa tenga acciones en otra, en tanto que respectivamente se hallan dotadas de personalidad jurídica individual, y ello -excluida la presencia del fraude que llevaría a la conclusión opuesta- aunque esa participación de una de las empresas en la otra llegue a alcanzar porcentajes ciertamente llamativos (...), siempre que (...) no concurre ningún elemento adicional que lleve a mantener la existencia de un grupo de empresas con específica responsabilidad laboral; 4º) lo mismo que si varias empresas lleven a cabo una política de colaboración, porque ello no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico-laborales; 5º) en igual forma que la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios; y 6º) que tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues aunque ello comporta dirección unitaria, no determina sino la propia existencia del grupo de empresas, pero no la responsabilidad solidaria de sus componentes '.



TERCERO.- En el caso que nos ocupa, como a tal efecto se acredita del inalterado relato fáctico de la sentencia, en lo que ahora interesa resulta que. 1º) 'El actor vino prestando servicios para la empresa Canteras Da Costa López y Mejuto SL, desde el 1 de septiembre de 2004, con la categoría profesional de 'perforador' y un salario mensual de 1.592,07 Euros'. 2º) 'La empresa CANTERAS HERMANOS LOPEZ SL fue constituida en fecha 8 de junio de 1994 por los hermanos D Celestino y D Emilio , teniendo como actividad la extracción de piedras, granitos y mármoles, con domicilio social en A Golada parcela 1-B del polígono Industrial, figurando como apoderada Dª Emma . La citada empresa tiene autorización para la explotación de la cantera Marilina nº 2468 sita en A Golada. La empresa CANTERAS DA COSTA LOPEZ Y MEJUTO SL fue constituida el 13-2-1996, con el objeto social de extracción de piedra ornamental y granito para la construcción y domicilio en A Golada. Su administrador Unico es D Gumersindo y su apoderado D Emilio , apareciendo como administradores solidarios este último Dª Emma y D Jaime '. 3º) ' En fecha 17 de abril de 2007 D Emilio firmó en nombre y representación de ambas entidades como empresa principal y empresa contratista contrato de explotación siendo posteriormente presentado en la Consellería de Industria de la Xunta de Galicia, informando en fecha 22 de mayo de 2007 la conformidad del contrato. En 2017 se presentó el plan de labores del ejercicio, abonándose el servicio en la cantera de piedra. D Celestino se encargaba de coordinar el trabajo, realizándose la actividad por trabajadores de ambas entidades y con maquinaria de las dos empresas, siendo retribuidos los trabajadores de la cantera por D Celestino Y Dª Emma '.

Y de lo expuesto se infiere que ambas empresa tienen el mismo objeto social esto es, la extracción de piedras y granitos .El administrador solidario de Canteras Da Costa y Mejuto es D Emilio que a su vez, es socio al 50% junto con su hermano Celestino de la otra empresa 'Canteras Hermanos López SL' y fue Celestino quien actuó como representante de las dos empresa en el contrato de arrendamiento de servicios, y Emma hermana de los dos socios de la segunda empresa es administradora de Canteras López y Mejuto y trabajadora de Canteras Hermanos López y pagaba a los trabajadores de las dos empresas en la cantera o D Celestino en la propia cantera , lo que junto con los datos que se contiene en la fundamentación jurídica de indudable valor factico a través de la prueba testifical analizada por el magistrado de instancia en el sentido de que el poder de dirección lo ejercía la codemandada ahora recurrente y que la maquinaria era utilizada por las dos empresas con apariencia de realidad única, resultan los datos determinantes para concluir con la existencia de grupo de empresas, por lo que la sentencia ha de ser confirmada, previa desestimación del recurso interpuesto por la representación de 'CANTERAS HERMANOS Y LOPEZ SL' Por todo lo expuesto: VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa Canteras Hermanos Y López contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de Pontevedra de fecha 6 de agosto de 2018 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida de depósito constituido para recurrir y se condena a la demandada a que abone el actor la suma 300 (trescientos) Euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.