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06/05/2021
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3404/2020 de 28 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 28 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: YEBRA-PIMENTEL VILAR, PILAR
Núm. Cendoj: 15030340012021100378
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:561
Núm. Roj: STSJ GAL 561:2021
Encabezamiento
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000971 /2019
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
En A CORUÑA, a veintiocho de enero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0003404/2020, formalizado por el Letrado Don FERNANDO PRADO GOMEZ, en nombre y representación de Jacinto, contra la sentencia número 176/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000971/2019, seguidos a instancia de Jacinto frente a SGS ESPAÑOLA DE CONTROL SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Primeiro.- Jacinto, maior de idade, presta os seus servizos como traballador por conta allea por orde da entidade SGS ESPAÑOLA DE CONTROL, SA cunha antigüidade do 29 de agosto de 2013, contrato indefinido e categoría profesional segundo o contrato de inspector-oficial 2ª.O traballador percibiu as retribucións que figuran nas nóminas que constan no expediente xudicial dixital como doc. 2, 12, 13 e 14 achegados na vista pola demandada e que sedan por integramente reproducidas./Segundo.- Jacinto permaneceu en situación de IT do 14 de novembro de 2018 ao 4 de novembro de 2019.Terceiro.-Mediante o escrito do 5 de novembro de 2019 SGS ESPAÑOLA DE CONTROL, SA comunicou ao traballador que lle mantiña as súas función como inspector mais que lle eliminaba as funcións de coordinación por perda da confianza./Cuarto.-SGS ESPAÑOLA DE CONTROL, SA comunicou a varios traballadores/as, entre eles Jacinto, que dende o 14 de maio de2018 o reporte de actividades debían realizarse con Justa, quen sería dende esa data a nova responsábel de TRADE./Quinto.- Jacinto formulou o 2 de setembro de 2019 unha demanda contra SGS ESPAÑOLA DE CONTROL, SA na que reclamaba a cantidade de 37663,31 euros por diferenzas salariais e horas extras, sanción por temeridade de 3000 euros e honorarios de letrado.O traballador formulou posteriormente unha demanda contra SGS ESPAÑOLA DE CONTROL, SA na que reclamaba a cantidade de 1789,94 euros por diferenzas salariais e horas extras, sanción por temeridade de 3000 euros e honorarios de letrado.O traballador formulou unha demanda contra a empresa de tutela de dereitos fundamentais na que reclamaba a cantidade de 6250 euros por danos e perdas, sanción por temeridade de 600 euros e honorarios de letrado.O traballador formulou unha demanda contra SGS ESPAÑOLA DE CONTROL, SA impugnando a sanción imposta o 13 de novembro de 2018 consistente na suspensión de emprego e soldo do 8 de novembro de 2018 ao12 de xaneiro de 2019.Sexto.-destinou a Candida ao posto de operaria de fregona, actividade a levar a cabo mediante unha maquinaria específica, recibindo a traballadora formación ao respecto e entregándoselle os equipos de protección individual./Sétimo.-Por parte da Inspección de traballo e seguridade social levantáronse tres actas de infracción do 17 de xuño de 2019 nas que se impuña a SGS ESPAÑOLA DE CONTROL, SA unha sanción por infracción leve de 126 euros e dúas sancións por infracciónsgraves de 626 euros cada unha delas. As actas constan como doc. 11 achegado na vista pola parte demandada e danse íntegramente por reproducidas.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO. -Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor contra SGS Española Control SA .
Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.
Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa, planteando en el mismo, el motivo de inadmisibilidad del recurso al tratarse de un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo .
Pues bien respecto de este primer motivo de inadmisibilidad alega la empresa recurrida que no cabe recurso por encontramos ante un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y de conformidad con lo establecido en el artículo 138.6 de la LRJS contra la sentencia que se dicte no procederá ulterior recurso, y aunque se una a su pretensión de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la petición de indemnización de daños y perjuicios, esta petición está totalmente carente de fundamento, arbitraria, cuantificada de forma interesada e introducida de forma artificiosa precisamente para intentar garantizarse el acceso a una segunda instancia que, per se, el procedimiento no tendría, por lo que considera que debería decretarse la inadmisibilidad del recurso de suplicación formulado por la parte actora .
Motivo de inadmisibilidad que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones :
1.- En primer lugar señalar que El Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de enero de 2017 (Rec. 1626/2015 ), dictada en unificación de doctrina, declara:
'... La procedencia del recurso de suplicación en todos los casos en que se alega la infracción de un derecho fundamental, aunque esa alegación se haga en un procedimiento especial para el que la Ley de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) establezca que no cabe recurso de suplicación contra las sentencias recaída en esa determinada modalidad procesal especial, ha sido resuelta ya por esta Sala en sentido positivo en sus sentencias de 3 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 5779) (R. 2753/2014 ), 10 de marzo de 2016 (RJ 2016, 1695) (R. 1887/2014 ) y 22 de junio de 2016 (RJ 2016, 3952) (R. 399/2015 ), recaída la primera en un proceso sobre fijación de la fecha disfrute de vacaciones y las otras dos en un caso como el que nos ocupa: modificación sustancial de las condiciones de trabajo y reclamación de una indemnización por la violación de un derecho fundamental, resoluciones todas en las que se ha fijado doctrina que debe respetarse en el presente supuesto, al no existir razones que justifiquen un cambio de criterio, sino todo lo contrario, por cuanto el Tribunal Constitucional en su reciente sentencia nº 149/2016, de 19 de septiembre (RTC 2016, 149) , ha corroborado esa doctrina y la solución que esta Sala ha dado a la cuestión planteada.
2.- En segundo lugar señalar que La procedencia del recurso de suplicación en todos los supuestos procesales en los que se alega la violación de un derecho fundamental se funda 'in extenso' en las resoluciones citadas, cuyos argumentos damos aquí por reproducidos en aras a la brevedad, fundamentos que pueden resumirse diciendo que el recurso cuestionado ha sido establecido por el artículo 191-3-f) de la LJS (RCL 2011, 1845) , al disponer 'Procederá en todo caso la suplicación: f) Contra las sentencias dictadas en materias de ... tutela de derechos fundamentales y libertades públicas '. Esta doctrina seguida por otras del Tribunal Supremo, ha sido aplicada también por esta Sala.
La aplicación de esta doctrina al supuesto de autos determina la desestimación del motivo de inadmisión del recurso.
SEGUNDO. - La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:
1.- En primer lugar, pretende la Modificación del HDP 1 y que se sustituya por otro con el siguiente texto:' Jacinto, mayor de edad, presta sus servicios por cuenta y orden de la entidad SGS Española de Control SA, con una antigüedad de 29 de agosto de 2013, contrato indefinido y categoría profesional de supervisor jefe. el trabajador percibía la retribución de 2.775,51 euro brutos, incluida la prorrata de pagas extras.
La estructura salarial era la siguiente:
Salario base :750,38 euros. Antigüedad :37.52 euros. Plus convenio :150,69 euros.; Comidas gravadas :59,70 euros. complemento voluntario :632,84 euros; Incentivos: 649,61 euros. P.p pagas extras :474,77 euros.
2.- En segundo lugar pretende la Modificación del HDP 6 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal:' Después de la comunicación efectuada por la empresa al trabajador en fecha de 5.11.19, en la que se le advertía que sus funciones serían las de inspector, se le suprimió la cantidad que venía percibiendo ' como incentivos ' .
Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:
1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.
2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .
3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).
4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Por lo que ha de analizarse separadamente las modificaciones interesadas; Por lo que se refiere a la primera de las modificaciones interesadas y con apoyatura procesal en las nóminas que obran en el expediente digital, documento nº 1 del aportado por la actora, y documentos 3 y 14 aportados por la demandada, la misma estima la sala que no puede prosperar y, ello por cuanto que la actora pretende que se modifique la categoría profesional y el salario, para que conste como categoría supervisor jefe y salario de 2.775,51 euros, y este hecho no se desprende de forma clara de los documentos invocados, y además pretende la modificación en base a las mismas pruebas que se han tenido en cuenta por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva de la recurrente salvo que se acredite error, lo cual no acontece en el supuesto de autos. Y además en el propio contrato de trabajo del actor figura como categoría la de inspector -oficial de segunda ( como recoge la sentencia de instancia ), y siendo además de señalar que la sentencia de instancia respecto a la cuantía del salario se remite a las nóminas que constan en el expediente digital, y además lo relevante a efectos de este procedimiento no es la cuantía del salario, sino que lo relevante es determinar cuáles son las funciones del actor y su eventual modificación, por lo que no procede la revisión planteada.Y por lo que se refiere a la segunda de las modificaciones interesadas la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la recurrente, salvo que se acredite error, por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos .
TERCERO. - La representación letrada de la parte actora en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por no aplicación de los artículos 4.1 f) y 41.3 del ET en relación con el art 39 del ET,e infracción por no aplicación del artículo 138 apartado 7 de la ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Y alega en esencia que el trabajador, supervisor jefe, es asignado al puesto de inspector, abonándole la empresa el salario de oficial de segunda, y suprimiéndole la cantidad que percibía por incentivos antes de la modificación y hasta la fecha de la baja médica, existiendo ,por tanto, modificación sustancial de las condiciones de trabajo al afectar al salario y al grupo profesional que debe declararse nula porque no se respeta el preaviso de 15 días, ni se acreditan razones económicas técnicas, organizativas o de producción, y además la modificación se efectúa en un contexto en el que los indicios de una represalia contra el trabajador son numerosos, y ante los numerosos indicios de una represalia por las reclamaciones del trabajador, la empresa está lejos de cumplir con la carga que le corresponde. Por lo que debe considerarse que la demandada atento contra la garantía de indemnidad del trabajador .
Y en el mismo motivo del recurso, alega asimismo infracción por inaplicación de los artículos 183.1 de la LRJS en relación con el art 24 de la CE y artículos 7.6 , 8.12 , 39 y 40.1 del texto refundido de la ley de infracciones y sanciones del orden social, y sostiene que la indemnización en los supuestos de lesiones de derechos fundamentales de los trabajadores, tiene no solo finalidad exclusivamente resarcitoria, sino también una finalidad de prevención de conductas similares .
Denuncia jurídica que la sala estima que no debe prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:
1.- En primer lugar señalar la sentencia de instancia, al desestimar la primera cuestión y estimar que,pese a la existencia de indicios de vulneración de los derechos fundamentales ( dadas las demandas presentadas por el actor frente a la empresa ) dicho indicio ha sido desvirtuado por la demandada, pues las funciones de coordinación que le fueron eliminadas por existir una pérdida de confianza, se trata del ejercicio del poder de dirección empresarial y por ello desestima la demandad al no acreditarse que existiese una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y por ello no entro en el examen de la segunda cuestión relativa a la indemnización; ello es lógico habida cuenta que al no apreciarse vulneración de derecho fundamental ya no procede pronunciarse sobre la indemnización reparadora anexa a la misma por lo que necesariamente deberemos pronunciarnos sobre la primera cuestión ya que el éxito o fracaso de la pretensión indemnizatoria está vinculado a que prospere, o no, la primera cuestión planteada.
Entrando ya en este primer motivo de recurso como hemos anteriormente indicado la sentencia de instancia considera que la comunicación de la empresa consistente en indicar al actor que el eliminaba las funciones de coordinación por pérdida de confianza y le mantenía únicamente las funciones de inspector, no suponen una modificación sustancial, y que tampoco se vulnera el derecho fundamental invocado, ya que si bien aprecia que el actor aporta indicios de tal vulneración, la empresa acredita de forma plena que las medidas impuestas no tienen por finalidad vulnerar el referido derecho fundamental.
La recurrente entiende que tales conclusiones infringen el artículo 24 de la Constitución española en relación con los artículos 39, 41 y 4.2 del Estatuto de los Trabajadores, argumentando: en primer lugar, que el trabajador, supervisor jefe, es asignado al puesto de inspector, abonándole la empresa el salario de oficial de segunda, y suprimiéndole la cantidad que percibía por incentivos antes de la modificación y hasta la fecha de la baja médica, existiendo, por tanto, modificación sustancial de las condiciones de trabajo al afectar al salario y al grupo profesional que debe declararse nula porque no se respeta el preaviso de 15 días ni se acreditan razones económicas técnicas, organizativas o de producción, y además la modificación se efectúa en un contexto en el que los indicios de una represalia contra el trabajador son numerosas, y ante los numerosos indicios de una represalia por las reclamaciones del trabajador, la empresa está lejos de cumplir con la carga que le corresponde, .Por lo que considera que la demandada atento contra la garantía de indemnidad del trabajador .
Y alega asimismo, que la empresa no ha probado ni justificado que la eliminación de las funciones de coordinación del actor, manteniendo solo las de inspector estuviera motivada por una razón ajena a la vulneración de derechos fundamentales del actor. Y alega que existe una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor ya que se la degrada en sus funciones, se le retiran las funciones de coordinación y se le retiran los incentivos.
Sostiene que existen indicios de esa vulneración de derechos fundamentales consistentes en : presentación de demanda en 2 de septiembre de 2019 contra la empresa demanda en la que reclamaba la cantidad de 37.663,31 euros, por diferencias salariales y horas extras, sanción por temeridad de 3000 euros y honorarios de letrado; demanda contra la empresa demandada en la que reclamaba la cantidad de 1.789,94 euros por diferencias salariales y horas extras, sanción por temeridad de 3000 euros y honorarios de letrado, demanda de tutela de derechos fundamentales en la que reclamaba la cantidad de 6.250 euros por daños y perdidas, sanción por temeridad de 3000 euros y honorarios de letrado, y demandada contra la empresa demandada impugnando la sanción impuesta el 13 de noviembre de 2018 consistente en la suspensión de empleo y sueldo de 8 de noviembre de 2018 a enero de 2019 .
La empresa se opone a lo argumentado por la recurrente, señalando que no existe ninguna modificación sustancial con vulneración de derechos fundamentales, y que lo realmente ocurrido es que el actor ejerció funciones de confianza efectuando la coordinación de los servicios, pero empezaron a detectarse unos descuadres inexplicables en los resultados del centro de trabajo , motivo por el cual se inició una investigación que finalizo con una sanción disciplinaria al actor , y se nombró a Justa , debiendo hacer el actor y los demás trabajadores el reporte de actividades con dicha trabajadora, la cual asumía la responsabilidad de TRADE, que el actor fue sancionado con suspensión de empleo y sueldo desde 8 de noviembre de 2018 a enero de 2019, y causo baja por IT del 14- 11-2018 al 4-11-2019, presentando a continuación las correspondientes demandas para blindarse, por lo que no nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino que entra de lleno en el ius variandi empresarial y se deriva de la pérdida de confianza habida en la persona del trabajador y no existiendo discriminación al actor ni vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni del principio de garantía de indemnidad no cabe la indemnización solicitada .
Para resolver la cuestión planteada hemos de tener en consideración las siguientes cuestiones:
Respecto de las Modificación de las condiciones laborales señalar que el ordenamiento laboral establece dos tipos de modificación unilateral empresarial de las condiciones de trabajo:
a) La modificación accidental, derivada del ius variandi ordinario que le corresponde al empresario; forma parte de las facultades de dirección y no requiere el cumplimiento de las exigencias formales previstas en el art. 41 del ET. Una de estas modalidades es, de ordinario, la movilidad funcional, regulada en el artículo 39 del Estatuto, y el mandato que contiene marca un criterio permisivo, aun cuando subordinado a que, al acordarse aquélla, no queden rebasados los límites y condiciones que el propio precepto establece. Se posibilita, por tanto, dentro de tales requisitos, la modalización de las condiciones de trabajo, en este caso en su aspecto funcional, a los cambios estructurales y organizativos de la empresa. Pero para que la movilidad funcional opere válidamente se requiere que no rebase al ámbito impuesto en el art. 39 del ET, lo que supone, en primer término, que no tenga carácter sustancial, lo que no se considera que ocurre cuando no se va más allá del grupo profesional al que pertenece el/la trabajador/a
b) Las modificaciones sustanciales, que son las que exceden del ius variandi empresarial; a ellas se refiere el art. 41 del ET que posibilita su instauración cuando concurrieren probadas razones técnicas, organizativas o productivas, si bien exigiendo para su efectividad que se siga el procedimiento que el propio artículo regula, al par de atribuir al trabajador afectado, cuando la modificación actúe sobre las condiciones de trabajo que al efecto precisa, el derecho a obtener la resolución de su contrato con la indemnización que señala, de cuantía inferior que la prevista por el artículo 50.1 a) del mismo cuerpo estatutario y que se corresponde a resolución por voluntad del trabajador ante modificación sustancial que redunde en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad.
En el mismo sentido la doctrina SSTS/IV de 26/4/06 -rec. 2076/2005 -, 10/10/05 -rec. 183/04 -, - rec. 183/04 -, 22/09/03 -rec. 122/02 -, 9/12/2003 -rec. 88/2003 -, 22/1/2013 -rec. 290/2011 - y 18/12/2013, -rcud. 2566/2012 - ha venido señalando que 'por modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales, que pasen a ser otros distintos de un modo notorio, entre ellas, las previstas en la lista que de modo ejemplificativo y no exhaustivo contiene el art. 41.2 [en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 -rec. 4539/97 ], mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas son manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial'; doctrina que reitera también la STS de 15/11/2005 [rec. 42/05 ], recordando la STS de 3 de abril de 1995 (RJ 2905) que la enumeración de condiciones de trabajo sigue siendo incompleta y equívoca, ya que 'ni están todas las que son ni son todas las que están'. Además, es ejemplificativa y no exhaustiva, toda vez que el art. 41 del ET utiliza la expresión 'entre otras'. Por otro lado, la citada STS de 22/09/2003[rec. 122/02 ] señala que 'para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta: el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados'. Ello comporta que 'hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable'. De ahí que sea preciso distinguir los supuestos de MSCT de aquellos otros que aun afectando a alguna de las condiciones subsumibles en el art. 41 ET no lo son. Así, no se está ante una modificación sustancial cuando 'la medida adoptada no supone alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración' ( STS/4ª 22 enero 2013, rec. 290/2011 ). En tal caso, se trata de una medida amparada en el ' ius variandi' y el poder de dirección empresarial. Igualmente, no se está ante una modificación sustancial cuando 'la medida adoptada, a pesar de afectar a una de las condiciones establecidas en el art. 41 ET , está justificada por otra razón que no sea la que tales causas amparan'. Tal es el caso que contempla la STS de 18 de diciembre de 2013 (rcud. 2566/2012, RJ 2013434), en que la medida adoptada respecto de la trabajadora, además de tener un carácter temporal, se hallaba justificada en la observancia de una obligación legal de ineludible cumplimiento para la empresa por razones de seguridad y salud laboral.
Respecto de la Garantía de indemnidad, conviene recordar que, cuando hablamos de vulneración de la garantía de indemnidad nos referimos a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, recogido en artículo 24 CE, en su versión de la vulneración de la garantía de indemnidad. Para apreciar la vulneración de la garantía indemnidad alegada, ha de traerse a colación la reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional que establece que la garantía de indemnidad constituye una manifestación particular del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, y cuya vulneración ha de llevar a la declaración de nulidad de la conducta que implica tal vulneración.
En cuanto a la protección material, esto es, el concepto y contenido de dicha garantía, supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal doctrina se plasma, entre otras, en SSTC 7/1993, de 18 de enero; 14/1993, de 18 de enero; 54/1995, de 24 de febrero; 140/1999, de 22 de julio; 168/1999, de 27 de setiembre; 191/1999, de 25 de octubre; 101/2000, de 10 de abril; 196/2000, de 24 de julio; 197/2000, de 24 de julio; 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre, en donde se cita el artículo 4.2.g del E.T. y el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT, y todas ellas significan la siguiente conclusión: 'represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial, representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva frente a cualquier medida extintiva que represalia el previo ejercicio del derecho constitucionalmente consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, y que alcanza a todos los actos previos a la vía judicial, y que habrá de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical del despido'
La inicial doctrina del TC que se ceñía a que la acción tenía que provenir de una reclamación judicial presentada por el trabajador, y que la reacción - represalia- empresarial tenía que ser realizada por el propio empresario y responder a elemento intencional, se ha visto ampliada con posterioridad. Y así en lo que respecta a la acción del trabajador , y en lo que afecta al caso en el que nos encontramos, no solo puede verse ceñido a la presentación de la demanda ante los Tribunales, sino que ha de extenderse a la realización, por parte del trabajador, de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, - cualquiera de las vías de evitación del proceso - , o denuncia ante la Inspección de Trabajo, o reclamaciones dentro de la propia empresa, siendo irrelevante en principio, el éxito o fracaso de tal pretensión, y así se pronunció de forma expresa la STC 120/2006 de 24 de abril Solo quedaría fuera de tal posible protección las peticiones, pretensiones o denuncias temerarias o dolosas, que como hemos indicado con anterioridad no concurre en la presente litis.
También se ha admitido como posible acción del trabajador susceptible de protección mediante la garantía de indemnidad, la participación de un trabajador como testigo en un procedimiento judicial ( STC 197/1998, STJ de Galicia de 14 de septiembre de 2012, rec. 2265/2012, Galicia 24 de noviembre de 2010 rec. 2857/2010 o TSJ de la Comunidad Valenciana 8-11-2005 rec. 3684/2005).
Y en cuanto a la reacción empresarial, examinada desde el punto de vista objetivo(elemento objetivo), puede tratarse de múltiples conductas no solo en el momento de la extinción del contrato ( despido, no renovación, desistimiento en periodo de prueba), sino de otros como sanciones ( STC 5/2003), movilidad funcional ( STC 182/2005), modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( STC 128/2002), cese de abono de una determinada partida salarial - mejora voluntaria - ( STC 120/2006) o cese en un puesto de alta dirección manteniendo viva la relación laboral común subyacente ( STC 10/2011). Y desde el punto de vista subjetivo ( elemento subjetivo o intencional), no solo tiene porque ser tendenciosa a tal fin, y así en la STC 6/2011 de 14 de febrero se elimina la necesidad de la existencia de un ánimo lesivo en la conducta empresarial para entender que igualmente se está represaliando y basta con que exista una lesión objetiva, no intencional del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Para la aplicación de las consecuencias previstas en las normas sustantivas ha de tenerse en consideración el contenido de dos normas procesales, en concreto el art. 96 .1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS. En ellas el legislador prevé que ' una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad'.
Tales preceptos viene a ser la cristalización positiva de una elaborada doctrina jurisprudencial que admitiendo la dificultad que existe en ocasiones de acreditar de forma plena la existencia de un hecho, era necesario en supuesto en los que el bien jurídico protegido es de especial relevancia establecer unas reglas probatorias especiales a fin de facilitar la labor de la parte que ostenta la carga de la prueba.Y si bien en un principio del TC estableció que bastaba con la mera alegación de la vulneración del derecho por parte del trabajadora para proceder al traslado de la carga de la prueba al empleador, posteriormente matizó su postura en el sentido de fijar que la traslación de la carga de la prueba al empleador no tiene lugar en todo caso, sino que su aplicación requiere que el trabajador hubiera aportado indicios «suficientes», que actúen como principios de prueba dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto del acto empresarial y lleven al órgano judicial a sospechar que, bajo su apariencia objetiva, se oculta una intención discriminatoria o lesiva de los derechos fundamentales del trabajador, mecanismo que finalmente, como hemos visto, ha sido recogido por el legislador , y todo ello con una finalidad: la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre).
Así pues el contenido del art 181.2 LRJS refleja el doctrina construida por el Tribunal Constitucional ( entre otras STC 171/2005, 16/2006, 120/2006, 138/2006, 76/2010 ) en la que dicho Tribunal señala que el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre; 87/1998, de 21 de abril; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero; 30/2002, de 11 de febrero; o 17/2003, de 30 de enero ).
Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Tal mecanismo es aplicable ante la alegación de vulneración de cualquier derecho fundamente y/o libertad pública.
Dentro de esos indicios, unos de los parámetros con los que más asiduidad se acude, en el caso de la garantía de indemnidad, para establecer la conexión causal mínima entre la acción el trabajador y la reacción del empresario, que es la conexión o correlación temporal ( STC 755/2005, de 4 de julio, 120/2006 de 24 de abril, 138/2006 de 8 de mayo, 125/2008 de 20 de octubre, 140/2014 de 11 de septiembre entre otras) examinando si entre una y otra existe un lapso temporal breve o razonable que permita establecer esa conexión causal.
Y cuando la vulneración alegada se anuda, como en este caso, a la discriminación, el criterio al que se acude es al examen comparativo para apreciar cual es la situación de los otros trabajadores que se encuentren en las mismas circunstancia del que invoca la lesión de su derecho a no ser discriminado, y ver cuál es comportamiento del empresario con esos otros trabajadores.
Pues bien, partiendo de estos parámetros, un análisis pormenorizado de la situación, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, nos llevan a la desestimación del recurso interpuesto por las siguientes razones : en primer lugar la sala estima, al igual que aprecio la juzgadora de instancia que no existe modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pues la notificación discutida no excede del ius variandi ordinario empresarial ya que lo que se le indica a la recurrente es que realice sus funciones como inspector, y le elimina las funciones de coordinación por pérdida de confianza.
Como se desprende de la sentencia nos encontramos ante una pérdida de confianza en el trabajador, tras ser objeto de una investigación por el falseamiento de partes de trabajo con la finalidad de cobrar un salario superior, que dio lugar a sanción, lo que derivó en el mantenimiento de sus funciones como inspector y la supresión de las funciones de coordinación, lo que se trata del ejercicio del poder de dirección empresarial. y no estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo .
Que si bien la sentencia de instancia ha admitido el indicio de vulneración de los derechos fundamentales alegados por las demandas presentadas por el actor frente a la empresa, lo cierto es que estos han sido desvirtuados por la demandada, pues la empresa ha acreditado que la comunicación retirándole las funciones de coordinación, no fueron una reacción contra las reclamaciones efectuadas por el trabajador, sino que ello fue debido a que la empresa había perdido la confianza en el trabajador, y ello por cuanto que este fue objeto de una investigación por el falseamiento de partes de trabajo con la finalidad de cobrar un salario superior, que fue objeto de sanción de suspensión de empleo y sueldo del 5-11-2018 a enero de 2019, ( causando el actor baja por IT inmediatamente el 14-11 2018 hasta al 04.11 2019, pérdida de confianza que derivo en la eliminación de las funciones de coordinación manteniéndole las de inspector, acordes a su categoría .
Por todo ello la sala estima que de los hechos acreditados en el presente caso no se infieren indicios de la existencia de una reacción ilegítima o represiva de la empresa lesiva de la garantía de indemnidad, ni modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino ius variandi empresarial, suprimiendo funciones de coordinación por pérdida de confianza y manteniendo las de inspección acordes con su categoría pactada en el contrato.
En cuanto a la denuncia jurídica efectuada en último lugar decir que la sala no entrara en el examen de la segunda cuestión relativa a la indemnización; y ello habida cuenta que al no apreciarse vulneración de derecho fundamental ya no procede pronunciarse sobre la indemnización reparadora anexa a la misma, por lo que al pronunciarse la sala sobre el primer motivo y tras fracasar este, es obvio que ello determina el fracaso de la pretensión indemnizatoria, puesto que estaba vinculado su éxito a que prosperase la primera cuestión planteada.
CUARTO.- De conformidad con el art. 235 LRJS no procede efectuar el pronunciamiento de condena en costas , y ello porque la recurrente, en su condición de trabajadora, está dentro de las excepciones recogidas en el párrafo primero de la norma precitada.
En consecuencia .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación .
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dº Fernando Prado Gómez contra la sentencia de fecha trece de marzo de dos mil veinte dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de VIGO en los autos nº 971/2019 seguidos a instancias del actor contra la empresa SGS Española de control SA sobre Modificación Sustancial de las condiciones de trabajo debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos