Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3409/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0001564
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003409 /2018 MRA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000311 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña HOSTELERIA SAN CIBRAN 22, SL
ABOGADO/A: TAMAR HIDALGO GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Carolina
ABOGADO/A: FRANCISCO COSTAS COYA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA.Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003409/2018, formalizado por el/la D/Dª la letrada TAMAR HIDALGO
GONZALEZ, en nombre y representación de HOSTELERIA SAN CIBRAN 22, SL, contra la sentencia número
423/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000311/2018, seguidos a instancia de Carolina frente a HOSTELERIA SAN CIBRAN 22, SL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Carolina presentó demanda contra HOSTELERIA SAN CIBRAN 22, SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 423/2018, de fecha diecisiete de agosto de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

PRIMEIRO.- A parte demandante, Dona Carolina , con DNI nº NUM000 , veu prestando os seus servizos para a empresa Hostelería San Cibrán 22 S.L. cunha antigüidade do 29/07/2008 e unha categoría profesional de Axudante de Camareira. Dona Carolina percibía un salario bruto mensual, con inclusión do rateo das pagas extras, de 1.180,21 euros (feito recoñecido expresamente, nóminas e vida laboral achegadas ó procedemento).

SEGUNDO.- Na data 07/02/2018 a demandante entregou escrito á demandada co seguinte contido: 'en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , en materia de preaviso, pongo en su conocimiento mi intención de dar por extinguido el contrato laboral que nos une el próximo día 25/02/2018. Lo que le notifico con los 15 días de antelación preceptuados' (feito non controvertido, documento de comunicación de dimisión da traballadora achegado no período probatorio). TERCEIRO.- Con data 06/02/2018 a empresa demandada deu de alta na Seguridade Social á traballadora Dona Paulina .

Dona Paulina e a empresa demandada concertaron un contrato de traballo temporal a xornada completa eventual por circunstancias da produción, con data de finalización do contrato o 05/05/2018. No contrato estableceuse un salario de 882,97 euros (comunicación de alta na Seguridade Social, contrato de traballo e copia básica do mesmo achegados no período probatorio pola demandada).

CUARTO.- Con data 09/02/2018 a demandante entregoulle á empresa un escrito polo que lle comunicaba á empresa a retractación da devandita dimisión, deixando sen efecto o preaviso. Con data a 15 de febreiro do 2018 a empresa demandada envioulle á demandante o seguinte escrito: 'en respuesta a su atento burofax del día 09/02/2018 debemos comunicarle, con todo nuestro pesar, la imposibilidad de aceptar su retractación de la dimisión por Ud. comunicada verbalmente, por escrito y también a través de mensajes de Whatsapp en diferentes fechas , entre Diciembre de 2017 y febrerio de 2018, debido a que ocasionaría un perjuicio sustancial a esta empresa y a la persona que ha sido formada y contratada el pasado 6 de febrero, para ocupar su vacante en el centro de Moaña. Por tanto, el próximo día 25/02/2018, tal como Ud. nos indicó en su carta de dimisión y posteriores mensajes de Whatsapp, finalizará la relación laboral, siempre satisfactoria, que nos unía (documentos citados achegados pola demandada no período probatorio).

QUINTO.- A demandante comunicáralle á empresa verbalmente en decembro que quería abandonar o posto de traballo. O día 31/01/2018 enviou unha mensaxe á empresa a través da aplicación Whatsapp no que indicaba que quería abandonar o posto de traballo (interrogatorio da parte, documento nº 1 dos achegados pola demandada).

SEXTO.- A relación laboral se rexe polo Convenio colectivo de hostelería da provincia de Pontevedra publicado no Boletín Oficial da Provincia de Pontevedra do 12 de xullo do 2013. SETIMO.- A demandante non ostentou a representación legal ou sindical dos traballadores da empresa no último ano. OITAVO.- Presentada papeleta de conciliación diante do Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Vigo o 24 de xaneiro do 2018, o acto tivo lugar o día 8 de febreiro do 2018, co resultado de intentada sen efecto (certificación achegada coa demanda).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se ESTIMO a demanda interposta por Dona Carolina contra a empresa Hostelería San Cibrán 22 S.L. DECLARO a improcedencia do despedimento efectuado á parte demandante con efectos do 25/02/2018. CONDENO a Hostelería San Cibrán 22 S.L., á súa opción, que deberá efectuar ante este Xulgado no prazo de cinco días dende que lle sexa notificada a demanda, ben a que readmita á demandante Carolina no seu mesmo posto e condicións de traballo, en cuxo caso deberá facerlle pagamento dos salarios de tramitación deixados de percibir dende o día do despedimento, 25/02/2018 ata o día da notificación da presente resolución, a razón de 38,80 euros por día; ou ben, a que lle faga pagamento da cantidade de 14.046,12 euros en concepto de indemnización, en cuxo caso entenderase extinguida a relación laboral con efectos do día 25/02/2018.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por HOSTELERIA SAN CIBRAN 22, SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16-10-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25-1-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO- La sentencia de instancia estima la demanda, declara el despido improcedente y condena a la empresa demandada Hostelería San Cibran 22 SL a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre readmitir a la actora en su anterior puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad, o le indemnice en la cantidad de 14.046,12 €, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, si optara por la readmisión, declarando resuelta la relación laboral de optarse por la indemnización.

Frente a ella el demandado-condenado interpone recurso de suplicación y al amparo de art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 7.1 y 1258 del Código civil , artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores y doctrina recogida en al sentencia del Tribunal Supremo de 1-7-2010, alegando en esencia que la sentencia recurrida infringe la doctrina del Tribunal Supremo porque esta no admite la retractación cuando se ha contratado a otra persona, y en el caso de autos se contrató a una sustituta para su puesto y centro de trabajo, y hay perjuicio para la empresa.

La cuestión suscitada consiste en determinar los efectos de la dimisión del trabajador a partir de determinada fecha, pero que antes de la misma cambia de opinión y se retracta de su voluntad extintiva. La Sala IV modifica la doctrina tradicional, en la que se vino a establecer que una vez comunicada, la dimisión del trabajador dotada de eficacia inmediata no es susceptible de retroacción posterior, al haber causado estado como acto generador de derechos a terceros. Tal criterio es revisado tras la sentencia TS 7-12-09, Rec 210/09 , que otorga validez a la retracción empresarial acordada durante el periodo de preaviso y antes de la efectividad de la extinción contractual.

Y así la sentencia del Tribunal Supremo de 28-10-2014 hace referencia a las sentencias de 7 diciembre 2009 (rec. 20/2009 ), 1 de julio de 2010 (rec. 3289/2009 ) y la de 7 de julio de 2012 (rec. 224/2011 ), que han sentado la nueva doctrina, cambiando el tradicional criterio, la cual puede resumirse del siguiente modo: A partir del momento en que se admite la retractación del despido durante el período de preaviso, la misma solución había que dar al caso de la dimisión, lo que además resulta más conforme al principio de conservación del puesto de trabajo y es una solución más coherente con el principio general de conservación del negocio jurídico.

Como el contrato permanece vivo mientras la dimisión no se hace efectiva, momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sola, cabe concluir que la retractación del trabajador producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse.

En apoyo de esta solución puede decirse que el preaviso es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, pero se trata sólo de una advertencia que se hace por exigencia de la Ley para prevenir al otro de algo que se realizará. El contrato no se extingue, por ende, ese día, sino aquél en el que se decide el cese y se liquida, conforme al artículo 49-2 del Estatuto de los Trabajadores .

El preaviso no constituye una oferta de contrato, un precontrato que se perfecciona por la simple aceptación de la oferta, por cuanto la extinción del contrato se produce por voluntad unilateral del trabajador y no por un acuerdo de voluntades.

Existe una facultad de retractarse de la dimisión preavisada mientras la relación jurídica continúe existiendo: en definitiva, que el trabajador -al igual que el empresario cuando preavisa un despido- tiene derecho a reconsiderar su decisión, siempre que lo haga antes de la fecha en que la mima debía producir su normal efecto extintivo.

La buena fe apoya con fuerza la posible retractación de la decisión de dar por concluido el contrato, en aquellos casos -este es el límite de actuación- en los que ese cambio en la voluntad extintiva no irrogue un perjuicio sustancial a la otra parte o a terceros.

Y este Tribunal en sentencia de 8-7-2015 recoge dicha doctrina, como no podía ser de otra forma y las siguientes precisiones: ' a).- En primer lugar no cabe confundir la dimisión [acto unilateral extintivo] con el preaviso [requisito legal fundado básicamente en las exigencias de la buena fe], que es el que determina -a su término- la 'eficacia real' del desistimiento unilateral del trabajador, por lo que no parece razonable aplicar las mismas posibilidades de actuación de la voluntad -léase rectificación y/o aceptación- en una y otra fase.

b).- En segundo lugar, no es indiscutible que el preaviso tenga por finalidad cautelar exclusiva la protección de los intereses del empresario, sino que también es mantenible -y se mantiene en doctrina- que la institución opera igualmente a favor del trabajador, el cual -se dice- asegura la continuación de la relación laboral durante el periodo del preaviso; interés este último que significaría un cierto apoyo a la posibilidad de rectificación en la decisión adoptada.

c).- Por otra parte, el principio de conservación del negocio, al que se hizo referencia en la citada Sentencia de 07/12/09 [-rcud 210/09 -] ( RJ 2010, 255), que inspira toda la normativa laboral y muy particularmente informa la extinción del contrato de trabajo, aconseja admitir -al menos en ciertas circunstancias- la retractabilidad en la decisiones extintivas, tanto proceda el desistimiento contractual de la voluntad del empresario, cuanto de la del trabajador; y d).- Finalmente, el principio de la buena fe [inspirador, como vimos, del propio requisito de preaviso], que genéricamente prescriben los arts. 7.1 y 1258 CC , tiene una mayor significación en esta rama del Derecho - laboral- más que en cualquier otra, habida cuenta de que estamos en presencia de una relación contractual de naturaleza continuada, con una singular implicación del componente personal y una consustancial contraposición de intereses; prueba de ello lo constituyen las numerosas referencias que al mismo se hacen en la normativa estatutaria: arts. 5.a ), 20.2 , 21.1 , 54.2.d)... ET . Principio éste de la buena fe que por apuntar -en definitiva- al respeto mutuo de los recíprocos intereses de las partes, no solamente debe exigirse en la constitución del vínculo y en el desarrollo de la relación laboral, sino que con mayor fuerza ha de imperar -se mantiene en doctrina con toda razonabilidad- en la fase extintiva del contrato. Y este principio de buena fe, entendido en la forma antedicha, apoya con fuerza la posible retractación de la decisión de dar por concluido el contrato, en aquellos casos -este es el límite de actuación- en los que ese cambio en la voluntad extintiva no irrogue perjuicio sustancial a la otra parte o a terceros; lo que supone -tratándose de dimisión preavisada- que antes de la rectificación del trabajador el empresario no haya contratado a otro empleado para sustituir al dimisionario. La buena fe comporta que en tal supuesto -que es el de autos- se acepte la retractación del trabajador, porque con ello ningún perjuicio se le causa al patrono, y la negativa de éste adquiere visos de conducta abusiva [ art. 7.2 CC ]; y con mayor motivo cuando -como en el presente caso- la declaración de voluntad extintiva se hizo en un incuestionado contexto de estrés laboral y ansiedad [fundamento jurídico segundo, con valor de hecho declarado probado: recientemente, SSTS 15/11/06 ( RJ 2006, 9157) -rcud 2764/05 -; 27/02/08 ( RJ 2008, 1546) -rcud 2716/06 -; 10/07/08 -rcud 437/07 -; 26/06/08 ( RJ 2008, 4338) - rco 18/07 -; y 12/05/09 ( RJ 2009, 3874) -rcud 2153/07 -], que si bien no llega a viciar el consentimiento y configurarlo nulo [ art. 1265 CC ], no lo es menos que hace se emita en desfavorables circunstancias, que aquel principio -la buena fe- obliga a tener presentes'.

Doctrina que determina en el caso de autos la confirmación de la sentencia de instancia porque son hechos probados que 'en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , en materia de preaviso, pongo en su conocimiento mi intención de dar por extinguido el contrato laboral que nos une el próximo día 25/02/2018. Lo que le notifico con los 15 días de antelación preceptuados' (feito non controvertido, documento de comunicación de dimisión da traballadora achegado no período probatorio)- Y a los dos días es decir el 9-2-2018 la demandante entrega a la empresa un escrito en que comunicaba Con data 09/02/2018 a demandante entregoulle á empresa un escrito polo que lle comunicaba á empresa a retractación da devandita dimisión, deixando sen efecto o preaviso. Con data a 15 de febreiro do 2018 a empresa demandada envioulle á demandante o seguinte escrito: 'en respuesta a su atento burofax del día 09/02/2018 debemos comunicarle, con todo nuestro pesar, la imposibilidad de aceptar su retractación de la dimisión por Ud. comunicada verbalmente, por escrito y también a través de mensajes de Whatsapp en diferentes fechas , entre Diciembre de 2017 y febrerio de 2018, debido a que ocasionaría un perjuicio sustancial a esta empresa y a la persona que ha sido formada y contratada el pasado 6 de febrero, para ocupar su vacante en el centro de Moaña. Por tanto, el próximo día 25/02/2018, tal como Ud. nos indicó en su carta de dimisión y posteriores mensajes de Whatsapp, finalizará la relación laboral, siempre satisfactoria, que nos unía (documentos citados achegados pola demandada no período probatorio.

Por lo que tal retractación debe se admitida ya que se llevó a cabo durante el periodo de preaviso; la empresa alega un perjuicio ya que contrató a otra persona para sustituir a la actora, pero tal alegación no puede ser tenida en cuenta, primero porque la misma se llevo a cabo con anterioridad al escrito de la actora de preaviso, en segundo lugar porque la actora tenia un contrato indefinido y se hace una contracción temporal a través de un contrato eventual por circunstancias de la producción y por último porque de existir algún perjuicio fue causado por la propia empresa al adelantarse a la comunicación formal y hacer tal contratación.

Es cierto que hubo contactos anteriores entre la actora y la empresa a los efectos de tal abandono del puesto de trabajo en los meses anteriores a demandante comunicáralle á empresa verbalmente en decembro que quería abandonar o posto de traballo. O día 31/01/2018 enviou unha mensaxe á empresa a través da aplicación Whatsapp no que indicaba que quería abandonar o posto de traballo (interrogatorio da parte, documento nº 1 dos achegados pola demandada) Y la propia empresa alega que como no quiso cometer una actuación fraudulenta al no facilitar a la actora el acceso a la prestación por desempleo, esta se retracta porque no quiere abandonar el trabajo sin cobrar, la alegación es admisible pero ni causa indefensión, ni ha sido objeto de prueba, y para poder apreciar la figura de fraude es imprescindible la constatación de una conducta con apariencia de licitud que al amparo de la norma legal vigente posibilite la obtención de un beneficio no querido ni pretendido por la norma disposición irregularmente acogida, y la prueba a tal efecto exigible ha de revestir las características de plena, notoria e inequívoca, dado que es principio general del Derecho que el fraude nunca puede presumirse, sino que es precisa plena acreditación del mismo y ha de basarse su apreciación en cumplida prueba de los hechos que lo configuran.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por HOSTELERIA SAN CIBRAN 22SL contra la sentencia de fecha 17-8-2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo en el Procedimiento nº 311-2018 sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Procede declarar la pérdida del depósito constituido para recurrir. Se imponen las costas al recurrente condenándole al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en cuantía de 550 Euros.

Respecto de los aseguramientos prestados manténgase los mismos hasta el cumplimiento de la resolución recurrida o en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.