Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3417/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000072
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003417 /2017 GA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 19/2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Paloma
ABOGADO/A: CRISTINA RIAL ALVAREZ
RECURRIDO/S D/ña: MJ ILUMINACION SL
ABOGADO/A: MARIO FOLLA PEREZ
PROCURADOR: GONZALO LOUSA GAYOSO
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a nueve de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 3417/2017, formalizado por la Letrada Dª CRISTINA RIAL ÁLVAREZ,
en nombre y representación de Dª Paloma , contra la sentencia número 164/17 dictada por el JDO. DE
LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 19/2017, seguidos a

instancia de Dª Paloma frente a la entidad MJ ILUMINACIÓN SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra.
Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Paloma presentó demanda contra la entidad MJ ILUMINACIÓN SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de marzo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora prestó servicios para la demandada, dedicada a la actividad de comercio al por mayor de aparatos eléctricos, desde el 4 octubre 2016, al amparo de contrato temporal marcado como eventual en que consta categoría de ayudante dependienta y jornada a tiempo parcial de 17.50 horas a la semana y salario mensual bruto y prorrateado de 357,15 euros, que no está firmado por la demandada (informe de vida laboral al folio 26, contrato a los folios 49 a 53 y nómina al folio 56)./

SEGUNDO.- La actora causó baja en Seguridad Social el 30 noviembre 2016 (informe de vida laboral al folio 26). Al folio 64 obra resolución de la TGSS de reconocimiento de baja en que consta como causa de la baja 'dimisión/baja volunt'./

TERCERO.- La actora no ha ostentado cargo representativo (de demanda sin oposición)./

CUARTO.- La actora presentó papeleta de conciliación el 27 diciembre 2016, teniendo lugar el acto de conciliación sin efecto por incomparecencia de la demandada el 10 enero 2017 (folio 7). La demanda se presentó el 12 enero 2017 (folio 1)./

QUINTO.- La demandante no ha ostentado condición representativa (de demanda sin oposición).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dña. Paloma y en virtud de ello absuelvo a MJ ILUMINACIÓN S.L. de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Paloma formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 4 de Ourense de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de agosto de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día nueve de octubre de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimado la demanda interpuesta por la actora frete a la empresa demandada a la que absolvió de las pretensiones deducidas en su contra.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO : La recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones : 1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 1 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'La actora presto servicios para la demandada, dedicada a la actividad de comercio al por mayor de aparatos eléctricos, desde el 4 de octubre de 2016. Existe contrato de trabajo temporal marcado como eventual en que consta categoría de ayudante dependienta y jornada a tiempo parcial de 17,50 horas a la semana y salario mensual bruto y prorrateado de 357,15 euros, pero no está firmado por la trabajadora. La actora prestaba servicios para la demandada a jornada completa correspondiendo un salario mensual de mil veintisiete euros con noventa y siete céntimos (1.027,97 euros).

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 2 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente tenor: 'la actora causo baja en seguridad social el 30 de noviembre de 2016. Al folio 64 obra resolución de la TGSS de reconocimiento de baja en que consta como causa de la baja 'dimisión/baja volun. la actora nunca comunica su dimisión o baja voluntaria sino que deja de prestar servicio una vez que la demandada le comunica verbalmente que estaba despedida.' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Modificación fáctica la primera que tiene su apoyo en la documental obrante a los folios 36 a 47 de los autos, a saber transcripciones de wasap, que ya han sido valoradas por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos. Y respecto de la segunda de las modificaciones interesados la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, al carecer de apoyatura documental alguna.



TERCERO : La recurrente en el segundo motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 53 y 55 del ETT; así como infracción de la jurisprudencia citando al efecto sentencia del TSJ de Cataluña, alegando en esencia que la sentencia de instancia si bien establece que en los casos de despido verbal corresponde al trabajador la prueba del propio despido, y este no ha sido acreditado; lo cierto es que estima que ha quedado acreditado suficientemente que la trabajadora fue despedida de forma verbal, y de hecho la trabajadora no comunico nunca su dimisión o baja voluntaria a la empresa, sino que prestó sus servicios con normalidad hasta que de forma verbal fue despedida; despido verbal que al no cumplir los requisitos de los artículos 53 y 55 del ETT, ha de ser calificado de improcedente.

Respecto de ello decir, como consideración previa, que una infracción de derecho no puede basarse en la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, pues, conforme al artículo 1 del Código Civil , solamente es jurisprudencia la doctrina emanada de las sentencias del Tribunal Supremo (TS 26 de enero de 2014, recurso 121/2013 ). En este sentido las sentencias de los Tribunales Superiores sirven de referencia, pero, en sí mismas, no constituyen jurisprudencia (TS 26 de diciembre de 2013, recurso 2315/2012 ).

Dicho esto, es de señalar, que la sentencia de instancia desestima la demanda por entender que no ha sido acreditado el despido, como hecho constitutivo de la demanda; y por el contrario la actora-recurrente argumenta que ha quedado acreditado suficientemente que la trabajadora ha sido despedida de forma verbal.

Pues bien la sala estima que el citado motivo no ha de prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar hemos de recordar que la carga de la prueba del despido en sí, esto es, que ha ocurrido el acto extintivo del contrato de trabajo, le corresponde al trabajador, pues es criterio jurisprudencial el de que en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser tal hecho el constitutivo de su pretensión y la sentencia de instancia considera que tal prueba no concurre en el caso de autos, valoración probatoria que le corresponde realizar al Juez de instancia, y no a esta Sala. Por lo tanto hemos de entender que no ha habido tal despido verbal el día 29 de noviembre de 2016 y por lo tanto no procedería la calificación de improcedencia por este motivo.

2.- En segundo lugar es de señalar que en el relato factico (HDP 2) consta que la actora causa baja en la seguridad social el 30 de noviembre, obrando resolución de la TGSS de reconocimiento de baja en que consta como causa de baja 'dimisión /baja voluntaria ' Relato fáctico que se mantiene inalterado, y sin haber prueba de despico verbal, no consta otra prueba que la baja del día 30 por dimisión o abandono, por consiguiente y como con acierto razona el juzgador de instancia, no acreditándose el despido como hecho constitutivo de la demanda, desestima la misma.

3.- La recurrente pudo haber probado el despido verbal y lo cierto es que el juez de instancia estima que no lo hizo, incumpliendo así su obligación procesal de acreditar los hechos constitutivos de la demanda. E incumbiendo la valoración probatoria al juez de instancia, y al no aceptarse la modificación fáctica e inalterado el relato factico, la sala concluye, que en efecto no se acredito la existencia del despido verbal, presupuesto previo e indispensable para la properabilidad de la demanda de despido, y al haberlo estimado así el juzgador de instancia, en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dª Paloma contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2017 dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de Ourense en los autos nº 19/2017 sobre DESPIDO seguidos a instancias de la actora contra la demandada MJ ILUMINACIÓN SL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.