Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3435/2017 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0002208
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003435 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000560 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, Jose Luis
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD, JESUS ANGEL VAZQUEZ FORNO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003435 /2017, formalizado por CONSELLERIA DE MEDIO
AMBIENTE, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento
DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000560 /2016, seguidos a instancia de Jose Luis frente a MINISTERIO
FISCAL, CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL
NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Jose Luis presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha siete de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Jose Luis , con D.N.I. NUM000 , suscribió con la empresa TRAGSA los siguientes contratos: Contrato de obra o servicio determinado de fecha 10 de enero de 2001, cuyo objeto es la realización de los trabajos propios de su especialidad y categoría dentro de la unidad de obra CALIDAD AMBIENTAL 2001, ANUALIDAD 2001.

Contrato de obra o servicio determinado de fecha 2 de enero de 2002, cuyo objeto es la realización de los trabajos propios de su especialidad y categoría dentro de la unidad de obra A.T. CALIDAD AMBIENTAL 2002, ANUALIDAD 2002. Contrato de obra o servicio determinado de fecha 30 de julio de 2002, cuyo objeto es la realización de los trabajos propios de su especialidad y categoría dentro de la unidad de obra APOYO E FOMENTO DA XESTON MTES. V.M.C. ANUALIDAD 2002. Contrato de obra o servicio determinado de fecha 2 de enero de 2003, cuyo objeto es la realización de los trabajos propios de su especialidad y categoría dentro de la unidad de obra APOYO E FOMENTO DA XESTON MTES. V.M.C. ANUALIDAD 2003. Contrato de obra o servicio determinado de fecha 2 de enero de 2004, cuyo objeto es la realización de la obra o servicio MELLORA DA TRANFORMACION E COMERCIALIZACION PRODUCTOS FORESTAIS, Anualidad 2004.

Contrato de obra o servicio determinado de fecha 3 de enero de 2005, cuyo objeto es la realización de la obra o servicio TRABALLOS DE MELLORA DA TRANFORMACION DE PRODUCTOS FORESTAIS, Anualidad 2005. Contrato de obra o servicio determinado de fecha 2 de enero de 2006, cuyo objeto es la realización de la obra o servicio A.T. PARA CONTROL, ARQUIVO E SEGUEMENTO DE EXPEDIENTES DE AV ALIACION E IMPACTO AMBIENTAL DA DIRECCIÓN XERAL DE CALIDAD E EAVALIACIÓN AMBIENTAL, ANUALIDAD 2006. Dicho contrato temporal fue objeto de conversión en contrato indefinido el 18 de diciembre de 2006.



SEGUNDO.- En fecha 31 de diciembre de 2007 la empresa TRAGSA procedió a dar de baja en la Seguridad Social al demandante, y simultáneamente se le dio de alta en TRAGSATEC desde el 1 de enero de 2008, presentando reclamación previa y posterior demanda que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social N° 2 de Pontevedra de fecha 26 de enero de 2010 con la siguiente parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por D. Aureliano contra TRANSFOR114CION AGRARIA S.A (TRAGSA), TECNOLOGIA Y SERVICIOS AGRARIOS S.A (TRAGSATEC) Y XUNTA DE GALICIA (CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE E DESEN VOL VEMENTO SOSTIBLE) debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal del trabajador demandante efectuada entre las empresas del grupo TRAGSA y la Consellería demandada, declarando la condición de personal indefinido del actor al Servicio de la Xunta de Galicia, Consellería de Medio Ambiente, con una antigüedad de JO de enero de 2001 y categoría profesional de Titulado Superior, condenando a las expresadas demandadas a estar y pasar por la anterior declaración y a asumir las consecuencias que de esta declaración se deriven. Citada sentencia fue confirmada por otra del T.S.J. de Galicia de 31 de mayo de 2010 , dictándose resolución el 19 de noviembre de 2010 acordando el cumplimiento de la sentencia, readscribiendo al demandante al puesto NUM001 de funcionario grupo Al manteniendo al trabajador con el vínculo jurídico de personal laboral indefinido no fijo. Su retribución asciende a 2507,15€ con inclusión del prorrateo de pagas extras.



TERCERO.- La sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. de Galicia dictó sentencia en fecha 18 de junio de 2014 desestimando el recurso contencioso administrativo presentado por el demandante y otros frente al Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 10 de marzo de 2011 por el que se aprueba la R.P.T.

de la Consellería de Medio Ambiente.



CUARTO.- Por resolución de la Dirección Xeral da Función Pública de 19 de mayo de 2015 se convocó concurso para la provisión de puestos de trabajo vacantes en la Administración xeral de la XUNTA DE GALICIA en el que se ofertaba entre otros el puesto con código NUM001 ocupado por el demandante. Mediante escrito de 19 de julio de 2016 el actor presentó reclamación previa solicitando que se declare la condición de personal indefinido no fijo y que tiene derecho a ocupar una plaza de naturaleza laboral que deberá de ser reservada para un proceso de consolidación, resolviéndose el citado concurso mediante resolución de 20 de julio de 2016, siendo adjudicada de forma definitiva la plaza. La demandada le comunicó mediante escrito de 18 de octubre de 2016 la extinción de la relación laboral en esa misma fecha por cobertura reglamentaria de la plaza y que no le corresponde percibir indemnización ninguna al ser su antigüedad de 1 de septiembre de 1995. Frente a esta decisión interpuso la actora reclamación precia en fecha 19 de octubre de 2016 que fue desestimado en fecha 16 de diciembre de 2016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: FALLO: Estimando en su petición subsidiaria la demanda interpuesta por DON Jose Luis frente a la XUNTA DE GALICIA, declaro ajustada a derecho la extinción de su contrato de trabajo, declarando así mismo su derecho a la indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la cantidad de 26030,52€.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24-07-2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora, D. Jose Luis , presenta en su día demanda en ejercicio de acción de despido frente a la CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE E ORDENACIÓN DO TERRITORIO DE LA XUNTA DE GALICIA, solicitando que se declare la nulidad de su despido , - con base a la vulneración de la garantía de indemnidad- , y de forma subsidiaria como improcedente - por su incorrecta adscripción a un puesto de carácter funcionarial, por lo que estamos ante un cese sin causa, que además le ha impedido el reconocimiento a ocupar un puesto de naturaleza laboral reservado a un proceso extraordinario de consolidación que reiteradamente ha reclamado- y bien , en defecto de ambas pretensiones, que se le abone la indemnización por cese debido a causas objetivas de 20 días por año de servicio según lo establecido en la STJUE de 14 de septiembre de 2016.

La sentencia de instancia estima la última de las pretensiones de la recurrente, en base a los siguientes argumentos: a) Rechaza la declaración de nulidad del despido porque entiende que existen circunstancias que permiten desconectar la actuación de la empleadora de las reclamaciones del actor, como son los concursos ya existentes o de nueva configuración que ofrecen la nota de generalidad incompatible con la situación de discriminación propia de la vulneración de un derecho fundamental ; señala además que no existe cercanía temporal entre las reclamaciones del actor y el cese actual, incidiendo en que no aprecia interés por parte de la Xunta en tratar de desconocer derechos previamente reconocidos al actor ya que su reclamación fue rechazada por sentencia del TSJ de Galicia de la Sala de lo contencioso 18 de junio de 2014 .

b) Rechaza la solicitud de improcedencia argumentando que el actor no tendría derecho a participar en el proceso de consolidación previsto en la DT 10º del V Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Xunta de Galicia porque si bien reúne el requisito de antigüedad (posterior al 30 de junio de 1998 y anterior al 1 de enero de 2005) no reúne el requisito establecido en el Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 30 de diciembre de 2011 cuál es que tuviere reconocida la condición de indefinido en su relación laboral por sentencia judicial de fecha anterior al 17 de septiembre de 2007, habida cuenta que la sentencia del actor es de fecha 26 de enero de 2010 , remitiéndose a tal efecto a lo establecido en la STJ de Galicia de 29 de febrero de 2016. Añade que también existe otro obstáculo difícil de superar como es la existencia de la sentencia TSJ de Galicia de la Sala de lo contencioso 18 de junio de 2014 en la que se rechaza su pretensión.

Concluye que , en definitiva, rechaza la pretensión de declaración de improcedencia, porque la relación del personal indefinido es de carácter temporal , sujeto a duración determinada - hasta la cobertura reglamentaria de la vacante- por lo que producida la misma la decisión no podría ser calificada de despido sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato de conformidad con lo previsto en el art. 49.1 .b) del ET . A tal efecto se remite a la sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia de 30 de enero de 2017, rsu 4245/2016 , en la que así resolvíamos si bien señalando que a la vista de la actual línea jurisprudencial ( SSTS 07/11/16 ; 15/06/15 -rcud 2924/14 ), que nos obliga a enmendar nuestra inicial doctrina (para todas, SSTSJ Galicia 03/07/15 R. 1410/15 en la que equiparábamos la cobertura de una plaza de funcionario ocupada por un trabajador indefinido no fijo con la amortización de esa misma plaza, en el sentido de que la amortización de una plaza vacante, ocupada por un trabajador indefinido no fijo, o por un trabajador con contrato de interinidad por vacante, no acarrea la extinción de los contratos, sino que es preciso seguir los cauces establecidos en los artículos 51 o 52 c) , según las circunstancias concurrentes , lo que nos llevaba , en esta inicial postura, a declarar la improcedencia del despido.

Ya por último, en relación con este concreto apartado, el Juez a quo rechaza la aplicación al caso de autos de lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de diciembre de 2016 porque en el caso resuelto en dicho supuesto se trataba de personal que tenía reconocido el derecho a ocupar una plaza de personal laboral, lo que en el presente caso no queda acreditado.

c)Finalmente la sentencia de instancia establece que procede reconocer al actor la indemnización por fin de contrato temporal que fija en 20 días por año de servicio en aplicación de lo resuelto por la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto - 596/14 , De Diego Porras, y que ya ha sido aplicada también por sentencia de la Sala del TSJ de Galicia , remitiéndose de nuevo en este punto a la antedicha sentencia del TSJ de Galicia de 30 de enero de 2017, rsu 4245/2016 ,en la que efectivamente así resolvimos.



SEGUNDO - Frente a dicho pronunciamiento se alzan ambas partes.

Por un lado la Xunta de Galicia formula un único motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia, infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en art. 49.1.b ) y c ), 52 y 53 del ET , y artículo 8.1.c) del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el art. 15 del ET en materia de contratación de duración determinada y la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada de la CES, la UNICE y el CEEP anexo a la Directiva 99/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. Sostiene la recurrente que nos encontramos ante un cese lícito sin que la aplicación al caso de la doctrina sentada en el caso De Diego Porras pueda llevar a la conclusión de la sentencia de instancia, ya que además de encontrarnos en un supuesto totalmente diferente al tratado ante el TSJ de Madrid que motivó el planteamiento de la cuestión prejudicial, ha de acudirse en todo caso a la normativa nacional, y en nuestro derecho no se prevé ninguna indemnización para el cese de interinos o indefinidos no fijos por cobertura reglamentaria de la plaza. De forma subsidiaria señala que sería de aplicación lo resuelto por STS de 22 de julio de 2013 y la indemnización procedente sería la de 12 días por año de servicio.

Tras ello concluye solicitando que se revoque la sentencia recurrida en lo relativo al fundamento de derecho 5 y parte dispositiva del fallo donde se reconoce un derecho de indemnización de 20 días de salario por año de servicio , con expresa imposición de costas a la parte contraria.

Por otro lado el trabajador también construye su recurso por el cauce del art. 193 c) de la LRJS alegando la infracción de las siguientes normas sustantivas y de la jurisprudencia: 1) infracción por incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial que considera indebida la adscripción de personal laboral indefinido a una plaza de funcionario , y a tal efecto cita la STS 13 de diciembre de 2016 , que declara que el cese de un trabajador por cobertura de la plaza de funcionario a la que está indebidamente adscrito ha de ser calificada como despido; 2) indebida aplicación de la DT 4 de la Ley 7/2007 de 12 de abril así como la DA 14 de la Ley de Función Pública y de la DA 10 del CCUPLXG, ya que el actor tenía derecho a ser incluido en el proceso de consolidación en atención a su antigüedad; y 3) infracción por indebida aplicación de los artículos 51 y 52. C) del ET , en aplicación de la Disposición Adicional 20 del ET para el personal laboral indefinido de la Xunta de Galicia así como reiterada jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , en relación con el art. 24 de la CE , y a tal efecto cita la STS de 9 de junio de 216, rec 508/2016 y 24 de junio de 2014 , señalando que la cobertura de una plaza de funcionario no puede suponer la válida extinción de la relación laboral del trabajador indefinido no fijo indebidamente adscrito a dicha plaza , por lo que el cese no sería lícito sino que debería de ser calificado como despido. Añade que la calificación del despido debería de ser la de nulo al no existir desconexión entre el proceso de cobertura y el ejercicio de sus derechos por parte de D. Jose Luis y a tal efecto señala que en cuanto se convoca el concurso de traslados el actor presentó escrito de reclamación de sus derechos de naturaleza laboral y al proceso de consolidación a pesar de lo cual el procesó siguió adelante, y de nuevo se remite a la STS de 13 de diciembre de 2016 .



TERCERO .- A la vista del debate planteado entre las partes, hemos de resolver en primer lugar, si nos encontramos ante un cese lícito o no. Si consideramos que tal cese es lícito, procedería la íntegra desestimación del recurso presentado por la representación procesal del trabajador y nos restaría por resolver el recurso de la Xunta de Galicia en el sentido de si la extinción no comporta ningún de indemnización (pretensión principal) o tal solo la prevista para la extinción de los contratos temporales ( petición subsidiaria.) Por el contrario, si consideramos que tal cese es ilícito, procedería la íntegra desestimación del recurso presentado por la Xunta de Galicia y nos restaría por resolver el recurso del trabajador en relación a la calificación del despido, bien como nulo ( petición principal ) o bien como improcedente ( petición subsidiaria).

Pues bien, para resolver la cuestión ha de partirse de los siguientes datos fundamentales: 1.- Que el trabajador actor tiene reconocida la condición de personal laboral indefinido de la Xunta de Galicia, con una antigüedad de 10 de enero de 2001, categoría profesional de Titulado Superior. Dicho reconocimiento se realiza por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra de fecha 26 de enero de 2010 , confirmada por STSJ de Galicia de 31 de mayo de 2010 .

2.- Que en cumplimiento de la referida sentencia se readscribe al trabajador en el puesto NUM001 , de funcionario grupo A1 manteniendo al trabajador con el vínculo jurídico de personal laboral indefinido no fijo.

3.- Por resolución de la Dirección Xeral de la Función Pública de 19 de mayo de 2015 se convocó concurso para la provisión de puestos de trabajo vacantes, incluyéndose entre otros el puesto ocupado por el demandante, concurso que resuelve de forma definitiva el día 20 de julio de 2016, adjudicándose la plaza de forma definitiva.

4.- El actor presentó el día 19 de julio de 2016 reclamación previa solicitando que se declarase la condición de personal indefinido no fijo y que tiene derecho a ocupar una plaza de naturaleza laboral que deberá ser reservada para un proceso de consolidación.

5.- La demanda comunica al actor, mediante escrito de 18 de octubre de 2016 la extinción de la relación laboral por cobertura de la plaza.

Y partiendo de tales datos el recurso de la Xunta de Galicia fracasa ya que no nos encontramos ante un cese lícito ya que la cobertura de la plaza no puede considerarse como causa de extinción válida del contrato de trabajo del actor.

A tal efecto nos remitimos a lo ya resuelto por esta Sala de suplicación , en sentencia de 14 de abril de 2015, recurso 5100/2014 , en la que a su vez nos remitíamos a lo ya resuelto en anteriores ocasiones- en sentencia de 25 de junio de 2014 (rec. 1235/2014 ) y resolvíamos que no cabe hablar ni de cobertura reglamentaria de la plaza ni de amortización de la misma ya que vínculo laboral continua subsistente al tratarse una plaza de funcionario que se amortiza y que la trabajadora ocupaba indebidamente, privándosele además de la posibilidad de participar en el proceso de consolidación de empleo al que tendría derecho.

Dicha resolución fue confirmada por el Tribunal Supremo por sentencia de 13 de diciembre de 2016 , rec.

2059/2015 , que es a la que reiteradamente se remite la representación del trabajador actor, indicando que La cuestión controvertida, esto es, determinar si el cese del actor fundado en la ocupación de la plaza de funcionario que venía ocupando a pesar de ser trabajador laboral de carácter fijo discontinuo puede o no calificarse como despido ha sido resuelta por esta Sala en sentencias de 7 de julio de 2015, rcud. 2598/2014 Jurisprudencia citada a favorhttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jspDespido. Xunta de Galicia.

Posibilidad de adscribir a un trabajador indefinido no fijo a una plaza de funcionario. Extinción de contrato indefinido no fijo por amortización de la plaza: ha de seguir los trámites del art. 51 ó 52 ET . Superación de los umbrales. Despido nulo además por vulneración de la garantía de indemnidad. y de 9 de junio de 2016, rcud. 25/2015Jurisprudencia citada a favorhttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jspDespido. Xunta de Galicia. Posibilidad de adscribir a un trabajador indefinido no fijo a una plaza de funcionario. Extinción de contrato indefinido no fijo por amortización de la plaza: ha de seguir los trámites del art. 51 ó 52 ET .

Superación de los umbrales. Despido nulo además por vulneración de la garantía de indemnidad. , a cuya doctrina hay que estar por elementales razones de seguridad jurídica. En la última de las sentencias citadas dijimos que «La Sala considera que el cese de la actora debe ser calificado como despido porque el hecho de que se hubiese amortizado una plaza de funcionario a la que indebidamente estaba adscrita la demandante, no permite apreciar la existencia de una causa lícita subsumible en el apartado b) del nº 1 del art. 49 art. 49.1 , para extinguir el vínculo laboral. Así, dice la sentencia que no cabe hablar de cobertura reglamentaria de la plaza ni de amortización, ya que el vínculo laboral continúa subsistente al tratarse de una plaza de funcionario que se amortiza y que la trabajadora ocupaba indebidamente, de forma que el cese de la trabajadora, por amortización, debe ser calificado como despido». Y ello con independencia de la forma del cese que no ha sido cuestionada en el presente procedimiento, pero que en las aludidas sentencias se recuerda que «Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 art. 51 y 52.

Según los hechos declarados probados, el trabajador tenía derecho a ocupar una plaza de personal laboral que, como se argumentará, estaba reservada para el proceso extraordinario de consolidación y tenía derecho a ser adscrito a una plaza en tales circunstancias; lo que implica que su extinción no puede entenderse sino como un incumplimiento del derecho derivado de aquella situación, lo que determina que la calificación adecuada para el cese producido sea la que la sentencia recurrida establece: la de despido. Lo que comporta, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del motivo .

Sin embargo el Juez a de instancia señala que tal doctrina no es aplicable al caso porque aprecia diferencias entre el supuesto allí tratado y el presente, que en esencia concreta en que el asunto que acabamos de referir el trabajador había reclamado contra la adscripción indebida, y se le habría reconocido el derecho a participar en el proceso de consolidación, derecho que en este caso no concurriría habida cuenta que el actor cumple el requisito de la antigüedad ( posterior a junio de 1998 y anterior a enero de 2005), pero no el de la reconocimiento por sentencia anterior a 17 de septiembre de 2007 habida cuenta que la sentencia del actor es de fecha 26 de enero de 2010, añadiendo además que tiene en su contra el pronunciamiento de este TSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso - administrativo de 18 de junio de 2014.

Por ello opta por resolver la cuestión apoyándose en la sentencia de esta Sala de Suplicación de 30 de enero de 2017 , rsu 4245/2016 en la que no existía dicho reconocimiento previo a participar en el proceso de consolidación. Sin embargo no podemos obviar que en la referida sentencia la Sala califica el cese como lícito pero reconoce que procede a enmendar la inicial doctrina ; en esa inicial doctrina,- de la que se señala como corolario de la misma lo resuelto en sentencia de 3 de julio de 2015 , rsu 1410/15 -Jurisprudencia citadahttps:// www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jsp, la Sala optaba por declarar la improcedencia del despido con el argumento de que se equiparaba la cobertura de una plaza de funcionario ocupada por un trabajador indefinido no fijo con la amortización de esa misma plaza, en el sentido de que la amortización de una plaza vacante, ocupada por un trabajador indefinido no fijo, o por un trabajador con contrato de interinidad por vacante, no acarrea la extinción de los contratos, sino que es preciso seguir los cauces establecidos en los artículos 51 art. 51 o 52 c) art. 52.c según las circunstancias concurrentes . Pues bien , necesariamente debemos de replantearnos de nuevo la inicial doctrina ( la de la sentencia de 3 de julio de 2015 ),y su posterior enmienda ( por sentencia de 30 de enero de 2017 ), a la vista de la reciente STS de 20 de julio de 2017, rec 2832/2015 que desestima el recurso de casación interpuesto contra la STSJ de Galicia de 3 de julio de 2015 , si bien advierte que la desestimación de dicho recurso es en base a argumentos no totalmente similares a los de la sentencia de suplicación.

En la STS de 20 de julio de 2017 el Tribunal Supremo nos recuerda, entre otras cosas: a) n bsp; nbs p; n bsp; nbs p; su doctrina en relación a la cese de indefinido no fijo en plaza funcionarial por amortizarse la misma ( el mismo ha de ser considerado despido - SSTS 7 julio 2015 (rec. 2598/2014 508/2016 de 9 junio ( rec. 25/2015 ) y 1053/2016 de 13 diciembre ( rec. 2059/2015 y en relación al cese del indefinido no fijo en plaza laboral en caso de concurso en el que participa y no supera ( STS 257/2017 de 28 de marzo , procede la indemnización de 20 días por año de servicio, equiparación que no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 art. 52 contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato ) ; b) que la doctrina sentada en la STS de 257/2017 de 28 de marzo , como en otras sentencias en las que se aplica la misma, se parte de un dato relevante, que es que la persona que posee la condición de indefinida no fija ha podido participar en las pruebas convocadas para acceder a desempeñar, en régimen definitivo, la plaza ocupada por ella; c) n bsp; nbs p; n bsp; nbs p; y finalmente recuerda que la Sala de Galicia declara la improcedencia del despido basándose en la doctrina sentada por la Sala IV del TS sobre amortización de puestos de trabajo, advirtiendo que Cosa distinta es que la identificación de lo que sea amortizar una plaza funcionarial realizada por la sentencia recurrida coincida con el concepto que le venimos atribuyendo.

Y tras realizar todas estas consideraciones establece en su fundamento quinto, epigrafiado Resolución que : A partir de lo expuesto en los anteriores apartados ya estamos en condiciones de concluir: El planteamiento de cuestiones anudadas al derecho a la indemnidad en el procedimiento resuelto por la STS 1053/2016 explican que el mismo acabe declarando la existencia de un despido nulo.

No podemos examinar la concurrencia de la nulidad que preconiza el escrito de impugnación al recurso.

Las peculiaridades de cada caso explican que asuntos análogos al presente vengan finalizando mediante resoluciones que descartan la contradicción, pese a invocarse la misma sentencia referencial.

La Xunta adscribe a la trabajadora, una vez que se le ha reconocido la condición de indefinida no fija, a una plaza funcionarial ya ofertada. Por tanto, la doctrina sobre terminación específica del contrato indefinido no fijo (sin despido, pero con indemnización de 20 días por año) es inaplicable al caso.

La Xunta no ha llevado a cabo la válida amortización del puesto desempeñado. Por tanto, no estamos ante un supuesto de causa para el despido objetivo y deficiente formalización del mismo.

No estamos ante un contrato de trabajo temporal válidamente celebrado. El cese ocurrido no es subsumible en ninguna de las causas específicas del artículo 49.1.b art. 49.1.b Nos encontramos, por tanto, ante una terminación contractual, acordada por la empresa y sin encaje específico en las causas legalmente previstas, lo que equivale a un despido improcedente. La sentencia recurrida ha de confirmarse, con independencia del acierto de alguna de sus líneas argumentales.

Pues bien, dicha doctrina es totalmente aplicable al caso de autos ya que: a) No procede la indemnización fijada por la sentencia de instancia porque el actor no tuvo la oportunidad de participar en ningún proceso de consolidación . Es evidente la imposibilidad de participar en el concurso en el que se adjudicó el puesto que venía ocupando por estar reservado a funcionario público, pero tampoco consta que durante la vigencia de dicho contrato se hubiera promovido un proceso de consolidación de empleo en el que el actor hubiera podido participar , privándosele definitivamente de esta posibilidad por el hecho de haber sido cesado.

b) Y es que a pesar de lo que sostiene el Juez a quo el actor sí tiene derecho a participar en tal proceso de consolidación; y en este punto también hemos de reconsidera la doctrina sentada por esta Sala de Suplicación en la sentencia de 29 de febrero de 2016 a la que se remite el Juez a quo, por haber sido superada por sentencias más modernas de esta Sala en atención a lo indicado por el Tribunal Supremo. Nuestra postura más reciente es que ha de estarse tan solo, en lo que a cuestión de fecha se refiere, a la relativa a la antigüedad en el puesto de trabajo, y no a la del dictado de sentencia, ya que la DT 10 del V CCUPLXG , solo exige tener una antigüedad posterior al 30 de junio de 1998 y anterior al 1 de enero de 2005 en la prestación de servicios y que haya una sentencia judicial que reconozca tal condición , sin que se establezca ninguna referencia temporal en relación con la fecha de la sentencia judicial, requisito este último ( que la sentencia sea anterior al 17 de septiembre de 2017) que no puede considerarse decisivo al haber sido introducido a través de una Acuerdo del Consello de la Xunta violentando la letra de la norma . En este sentido nos remitimos a la STSJ de Galicia de 31 de marzo de 2017, rec 5516/2016 , que sigue en este punto lo ya resuelto por STS de 13 de diciembre de 2016, rec 2059/2015 que recuerda que los únicos requisitos que dan lugar a la aplicación del supuesto allí previsto son dos: por un lado que el interesado tenga a su favor una sentencia judicial que le reconozca su condición de indefinido no fijo; y, por otro, que tenga una antigüedad posterior al 30 de junio de 1998 y anterior al 1 de enero de 2005.

El actor cumple ambas condiciones, sin que sea tampoco pueda exigírsele, a efectos de declarar su cese como despido, que hubiera reaccionado frente a la adscripción indebida en plaza de funcionario, o hubiese solicitado ,y obtenido, una resolución judicial en la que se declarase su derecho a participar en el proceso de consolidación, por tratarse de una sentencia que tendría una naturaleza meramente declarativa, y no constitutiva. Tal reclamación previa sí podría ser relevante a efectos de considerar la existencia de un ánimo represaliador por parte de la Xunta de Galicia, pero no a los efectos que ahora mismo nos ocupan.

Finalmente tampoco apreciamos el difícil obstáculo del que habla el Juez a quo en relación con la sentencia del TSJ de Galicia , de la Sala de lo Contencioso de 18 de junio de 2014, rec 622/2011 , ya que cuando señala ( en su fundamento de derecho sexto) que los recurrentes ( entre los que se encuentra el Sr.

Jose Luis ) quedan extramuros de la DT 10 del CCUPLXG por ser su sentencia posterior al 17 de septiembre de 2017 en ningún momento está negando el derecho de estos concretos trabajadores a participar en un posterior proceso de consolidación , sino que se trata de un pronunciamiento con evidente carácter prejudicial y en relación con lo que es la cuestión principal sometida a dicho Tribunal que no es otro que la impugnación de la relación de puestos de trabajo de la Consellería de Medio Ambiente. Y en ese concreto fundamento de derecho ( el sexto ) la Sala de lo contencioso responde a la cuestión que es objeto de su competencia, que es la impugnación del criterio de Administración al elaborar la RPT cara a futuros de procesos de consolidación de personal no fijo tomando en cuenta un requisito de tope temporal fijado en la fecha de la sentencia que reconoce como relación laboral indefinido ( 17 de septiembre de 2007 ) , reconociendo la licitud de dicho criterio, y el argumento en base al cual considera que los actores, por sus particulares circunstancias, quedarían fuera de la DT10 es , reiteramos , meramente prejudicial ya que la competencia para determinar si el personal laboral está o no incluido en el ámbito de una norma sustantiva de naturaleza laboral ,como es un Convenio Colectivo , le corresponde a la jurisdicción social.

Por todo lo dicho entendemos que no estamos ante un cese lícito sino ante un despido.



CUARTO .- La siguiente cuestión a dilucidar , como antes indicamos, es la calificación de dicho despido , que el trabajador entiende como nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, y alega la infracción del art. 24 de la CE .

La cuestión propuesta ha de ser resuelta en atención a la reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional que establece que la garantía de indemnidad constituye una manifestación particular del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española , y cuya vulneración ha de llevar a la declaración de nulidad del despido. Pero para que así sea han de valorarse todos los datos aportados al proceso desde un doble plano, tal como ha recordado la reciente STC16/2006 de 19 de 2006 del Pleno de dicho Tribunal: en primer lugar la protección material que otorga la garantía de indemnidad y, en segundo lugar, la proyección de la doctrina constitucional sobre la distribución de cargas probatorias en el proceso laboral a supuestos en los que está comprometida esa garantía.

En cuanto a la protección material, esto es, el concepto y contenido de dicha garantía, supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal doctrina se plasma, entre otras, en SSTC 7/1993, de 18 de enero ; 14/1993, de 18 de enero ; 54/1995, de 24 de febrero ; 140/1999, de 22 de julio ; 168/1999, de 27 de setiembre ; 191/1999, de 25 de octubre ; 101/2000, de 10 de abril ; 196/2000, de 24 de julio ; 197/2000, de 24 de julio ; 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre , en donde se cita el artículo 4.2.g del E.T . y el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT, y todas ellas significan la siguiente conclusión: represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial, representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva frente a cualquier medida extintiva que represalia el previo ejercicio del derecho constitucionalmente consagrado en el art. 24 de la Constitución Española , y que alcanza a todos los actos previos a la vía judicial, y que habrá de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical del despido Intento de ejercicio de la acción judicial que no solo puede verse ceñido a la presentación de la demanda ante los Tribunales, sino que ha de extenderse a la realización, por parte del trabajador, de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial tal como ha reconocido la STC 16/2006 .

En relación con las normas de la carga de la prueba también es reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril de 2006 que asimismo remite a otras muchas por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3 ; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 ; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4 ; y 171/2005, de 20 de junio , FJ 3 Establecido así las reglas de la prueba ha de valorarse si el trabajador aporta la existencia de indicios suficientes para estimar si ha habido o no vulneración de la garantía de indemnidad, debiendo entenderse como suficiente acreditativo en este extremo y tal como indica la STC 120/2006 los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para suscitar razonablemente la sospecha o presunción de la vulneración del derecho fundamental señalando igualmente que se aprecia tal apariencia razonable cuando una correlación, o cercanía temporal , entre uno y otro .

que permiten desconectar la actuación de la empleadora de las reclamaciones del actor Y partiendo de tales premisas la sentencia de instancia rechaza la vulneración de la garantía de indemnidad alegada por la recurrente señalando que se no se aprecia interés por parte de la Xunta en tratar de desconocer derechos previamente reconocidos al actor ya que su reclamación fue rechazada por sentencia del TSJ de Galicia de la Sala de lo contencioso 18 de junio de 2014 , apreciación que apuntala con dos argumentos más a) la existencia de múltiples concursos ya existentes o de nueva configuración que ofrecen la nota de generalidad incompatible con la situación de discriminación propia de la vulneración de un derecho fundamental y b) que no existe cercanía temporal entre las reclamaciones del actor y el cese actual.

La recurrente no insiste con respecto al primer argumento del Juzgador ( convocatoria de concursos que ofrecen nota de generalidad), pero sí en el segundo señalando que existe una conexión temporal ya que una vez convocado el concurso presentó de forma inmediata reclamación administrativa previa solicitando la exclusión de su plaza, a pesar de lo cual el proceso siguió. Sin embargo el relato de hechos probados no sustenta tal afirmación de la recurrente, ya que no se aprecia la inmediatez que señala puesto que la reclamación del actor se hace dos meses después de la convocatoria, y solo un día antes de la resolución definitiva del concurso , evidenciándose de la lectura de la Resolución de 20 de julio de 2016 que hubo una valoración provisional de méritos con anterioridad a la reclamación del actor, y que el transcurso del tiempo entre la publicación en el DOG del concurso y el cese que se comunica al actor viene motivado porque la Administración acuerda diferir los plazos de toma de posesión por causas organizativas (vacaciones , permisos y licencias que suelen coincidir con la época estival) y para mantener el buen funcionamiento de los servicios públicos . Estamos por lo tanto manejando plazos muy distintos a los tenidos en consideración en el supuesto examinado en la STS de 13 de diciembre de 2016 por lo que no se puede apreciar el ánimo represaliador del que habla el recurrente ya que cuando presenta la reclamación tenía necesariamente que saber ( por haber habido una valoración provisional previa de méritos) que la plaza que ocupaba iba a ser adjudicada en el concurso.



QUINTO .- En definitiva, y por todo lo dicho procede revocar la sentencia de instancia , y estimando la petición subsidiaria del recurso de la parte actora, declarar la improcedencia del despido.

Tal declaración supone la condena de la demandada a que , a su opción , readmita al trabajador en las mismas condiciones existentes con anterioridad al despido así como el abono de los salarios de tramitación calculados conforme a un salario diario de 83,57 € ( hecho probado segundo) , o a que le abone la indemnización legal calculada conforme al art. 56 del ET en relación con la DA5 Ley 3/2012 - 45 días de salario por año hasta el 11 de febrero de 2012, y 33 días de salario por año desde el 12 de febrero de 2012 hasta la extinción (18 de octubre de 2016- , y partiendo de una antigüedad de 10 de enero de 2001, lo que supone una indemnización de 55.093,52 € ( 41.993,92 hasta el 11 de febrero de 2012 y 13.099,60 € desde el 12 de febrero de 2012 hasta la extinción)

SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235 LRJS procede imponer a la Xunta de Galicia el abono de las costas procesales causadas con cargo a su recurso, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del mismo, que se fijan en 550 € Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de suplicación presentado por la Letrada de la Xunta de Galicia, actuando en nombre y representación de la CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE, y estimando en parte el recurso de suplicación presentado por el Letrado Sr. Vázquez Forno, actuando en nombre y representación de D. Jose Luis , ambos formulados contra la sentencia de fecha siete de junio de dos mil diecisiete, dictada en autos 560/2016 , seguidos a instancia del Sr. Jose Luis , contra la Consellería de Medio Ambiente, revocamos la misma, y declaramos improcedente el despido del actor llevado a cabo con efectos del 18 de octubre de 2016 y, en consecuencia, condenamos a la CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE DE LA XUNTA DE GALICIA a que a su opción readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, calculados conforme al módulo de 83,57 €/día o bien le abone la correspondiente indemnización en el importe de 55.093,52 € advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución.

En el supuesto de no optar la demandada por la readmisión o indemnización se entenderá que procede la primera.

En el supuesto de opción por la indemnización se entenderá producida la extinción de la relación laboral en la fecha de cese efectivo en el trabajo.

Se impone a la Xunta de Galicia el abono de las costas procesales causadas con cargo a su recurso , con inclusión de los honorario del Letrado impugnante del mismo que se fijan en 550 € Dese a los depósitos y consignaciones efectuadas el destino legal oportuno.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.