Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3438/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0001456
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003438 /2017 MCR
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000368 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Andrés
ABOGADO/A: JESUS ANGEL VAZQUEZ FORNO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003438 /2017, formalizado por el/la CONSELLERIA DE ECONOMIA
E INDUSTRIA, contra la sentencia número 50 /17 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en
el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000368 /2016, seguidos a instancia de Andrés frente a
CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS
VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Andrés presentó demanda contra CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 50 /17, de fecha diez de febrero de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante D. Andrés , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la demandada Xunta de Galicia, con antigüedad de 1 de enero de 2006 y salario mensual de 2.077,78 €, con prorrata de pagas extras.



SEGUNDO.- El demandante había presentado demanda contra la Xunta de Galicia y el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Minas de Galicia el 8 de febrero de 2008, demanda que dio lugar a los autos 106/2008 del Juzgado de lo Social 3 de Pontevedra en materia de despido, que concluyeron por sentencia dictada el 14 de abril de 2008 que estimó la demanda, declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre el Colegio Oficial y la Xunta, así como la existencia de una relación laboraLiu4.fj.nidaentre ésta y el trabajador demandante, y declaró nulo el despido del trabajador, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Xunta a la readmisión en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir, con arreglo al salario regulador diario de 64,09 Dicha sentencia fue confirmada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de fecha 28 de octubre de 2008 .



TERCERO.- El demandante se reincorporó al puesto de trabajo en la Consellería de Innovación e Industria el 9 de mayo de 2008.

En fecha 27 de abril de 2010 se publicó en el DOG la relación de puestos de trabajo derivada del acuerdo del Consello de la Xunta de 15 de abril de 2010, la cual obra aportada y se tiene por reproducida. Como consecuencia de dicha RPT, en fecha 28 de abril de 2010, se modificó el puesto de trabajo que ocupaba el demandante, código NUM001 , para personal laboral, al puesto código NUM002 , para personal funcionario (ocupado por personal laboral indefinido no fijo).



CUARTO.- En fecha 19 de abril de 2016 fue publicada en el DOG la Orden de 12 de abril de 2016 de la Consellería de Facenda por la que se convoca a los aspirantes que superaron el proceso selectivo para el ingreso en el cuerpo facultativo de grado medio de la Xunta de Galicia, subgrupo A2, escala de ingenieros técnicos de minas, convocado por la Orden de 9 de mayo de 2014, para la elección de destino definitivo.

El demandante presentó el 25 de abril de 2016 ante la demandada escrito de alegaciones en el solicitaba, que se le adscribiera a un puesto de trabajo de personal laboral sujeto al proceso de consolidación y que se modificara la RPT.

Por Orden de 22 de abril de 2016, publicada en DOG el 9 de mayo de 2016, fue nombrado funcionario para ocupar el puesto NUM002 que venía ocupando el demandante, D. Jon .



QUINTO.- En fecha 1 de junio de 2016, la demandada emitió diligencia de cese del demandante en su puesto de trabajo por la incorporación del titular del puesto.

El demandante presentó reclamación previa contra su cese el 17 de junio de 2016, la cual fue desestimada en Resolución de fecha 13 de julio de 2016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo declarar y declaro ajustada y conforme a derecho la extinción de la relación laboral del demandante D. Andrés , acordada por la demandada la XUNTA DE GALICIA, con efectos del 1 de junio de 2016, condenando a dicha demandada a abonar al demandante la indemnización de 14.345,10 € derivada de dicha extinción.



CUARTO: - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia declaró ajustada a derecho la extinción de la relación laboral del demandante trabajador indefinido no fijo, con condena a la administración empleadora demandada a abonar una indemnización de 14.345,10 euros, indemnización que de acuerdo con la fundamentación jurídica de la sentencia se corresponde con una indemnización de veinte días de salario por año de servicio.

La administración empleadora recurrió al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia en lo que a la indemnización se refiere, y todo ello con imposición de costas a la demandada.

La parte demandante impugnó el recurso interesando la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La administración empleadora recurrente alega un motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '.

Sostiene que se habría producido infracción de la normativa aplicable en lo relativo a la indemnización a abonar. Invoca en tal sentido la Directiva 1999/70/CE, y, en concreto las cláusulas 3 y 5 del Acuerdo Marco que tal directiva recoge, y ello en relación con la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 ), todo ello en relación con el carácter indefinido no fijo de la relación laboral de la parte demandante respecto de la que se ha cubierto la plaza que ocupaba por la vía legal y reglamentariamente prevista. Y además entendiendo que la interpretación que hace la sentencia de instancia de tal normativa y jurisprudencia comunitaria, y que lleva a la magistrada a resolver la condena al abono de la indemnización de 20 días por año trabajado, no es correcta, dado que no existiría en el caso de autos la diferencia de trato en que se basa tal resolución .

Además, se alega la STS de 22 de julio de 2013 , en cuanto a la aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de la indemnización de 12 días del art. 491 c) ET .

La parte impugnante se opone a la estimación del recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia, y citando en apoyo de ello la STSJ de Galicia de 30 de enero de 2017 (rec: 5245/2016 ).

Pues bien, la censura jurídica no puede ser apreciada en los términos expuestos por la recurrente.

Y es que más allá de las resoluciones que pueda haber dictado esta Sala del TSJ de Galicia aplicando la jurisprudencia del TJUE derivada de la STJUE de 14 de septiembre de 2016 ( C-596/14 ) en supuestos de trabajadores indefinidos no fijos como es el caso de la STSJ de Galicia de 30 de enero de 2017 (rec: 5245/2016 ), que cita la impugnante, es lo cierto que sin necesidad de recurrir a la jurisprudencia del TJUE el propio Tribunal Supremo ya ha resuelto que, en el caso de cobertura reglamentaria de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, la indemnización ha de ser la de 20 días por año de servicio, tal y como la aplica la sentencia de instancia, y, no obstante ello, ahora se discute en suplicación.

Así la STS de 28 de marzo de 2017 (rec: 1664/2015 ), dictada por la Sala 4 ª en Pleno y con criterio reiterado al menos en la STS de 9 de mayo de 2017 (rec: 1806/2015 ) y en la STS de 12 de mayo de 2017 (rec: 1717/2015 ), establece con meridiana claridad un cambio de criterio en cuanto a la indemnización que procede en casos de cobertura reglamentaria de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo. Dice el alto Tribunal: '1. El recurso del Abogado del Estado plantea un solo motivo, relativo a la forma de fijar la cuantía indemnizatoria: si acudiendo al parámetro de 8 días por año de servicio o al de 20 días, según resulten de aplicación los artículos 49-1-c) o el 53-b) del ET ...

...La cuestión que se plantea viene siendo objeto de múltiples controversias, la mayoría de ellas ya abordadas por esta Sala IV del Tribunal Supremo que ya ha sentado doctrina y establecido criterios a los que se debe estar con relación con las consecuencias del cese de los trabajadores indefinidos no fijos del sector público, habiéndose resuelto que corresponde el abono de la indemnización al art. 49-1-c) del ET . Esta doctrina, sentada en nuestras sentencias de 15 de junio de 2015 (Rec. 2924/2014 ), 6 de octubre de 2015 (Rec. 2592/2014 ), 4 de febrero de 2016 (Rec. 2638/2014 ) y 7 de noviembre de 2016 (Rec. 755/2015 ), entre otras es resumida por la citada en último lugar diciendo: 'En la STS/4ª/Pleno de 24 junio 2014 (rcud. 217/2013 ) nos pronunciábamos en relación con el cese del personal indefinido no fijo de la Administración en el supuesto específico de amortización de las vacantes.

En dicha sentencia, superando anteriores criterios jurisprudenciales contenidos en la STS/4ª de 22 julio 2013 (rcud. 1380/2012 ) y las anteriores que en ella se citan, se afirma que, tras la entrada en vigor de la Disp. Ad.

20ª ET, había que entender que el sistema legal de amortización de puestos de trabajo en las Administraciones Públicas debía sujetarse a lo dispuesto en los arts. 51 y 52 ET , de manera que no resultaba ajustado a derecho proceder a la simple y automática amortización de los puestos de trabajo sin indemnización y sin acudir a las referidas vías legales establecidas para la extinción de los contratos de trabajo por esa causa...' '...En relación con la finalización de esos contratos por la cobertura reglamentaria de la plaza, es éste un supuesto de extinción del vínculo que no puede ser calificado de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) ET ., y a estos casos hemos venido anudando las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del mismo precepto, desde el momento en que la calificación de contrato indefinido no fijo comporta la previa existencia de irregularidades en el desarrollo temporal de ese vínculo con la Administración, en la que a pesar de esas irregularidades no cabe alcanzar la condición de fijo, como ocurriría en la empresa privada, por las razones relacionadas con los principios de acceso a puestos públicos...' '... El citado art., 49.1 c) ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por «expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato». Y añade que «A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación». La norma se completa con la Disp. Trans. 13ª ET en cuanto a la aplicación temporal en función de la fecha de contratación...' '... La norma resulta también de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración que son cesados por ocupación reglamentaria de la vacante, pues esa solución resulta perfectamente adecuada a la interpretación de la mismas y, además, es acorde con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En concreto en el ATJUE de 11 diciembre 2014 (Asunto León Medialdea v. Ayuntamiento de Huétor Vega, C-86/149), que da respuesta a una cuestión prejudicial española, se deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Además, el TJUE pone de relieve que es contraria a la Directiva una normativa nacional que no incluya ninguna medida efectiva para sancionar los abusos (en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco) resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público.

Dado que la medida efectiva puede consistir en una indemnización y que el Ordenamiento jurídico interno español contiene ya ese mecanismo en el art. 49.1 c) ET , ninguna justificación podría aceptarse para excluir la indicada indemnización por la mera circunstancia hallarnos ante relaciones de trabajo que se desarrollan del sector público.'.

4. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos llevaría a estimar el recurso del Abogado del Estado, como hemos hecho en supuestos anteriores. No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones: Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.' Por tanto, con arreglo a la jurisprudencia expuesta, no cabe entender que quepa la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente sobre la indemnización establecida en la sentencia de instancia por el cese, por cobertura reglamentaria, de la plaza de indefinido no fijo del demandante, pues tal indemnización, como en efecto acuerda la sentencia de instancia, ha de ser la de 20 días por año de servicio, con el límite de 12 mensualidades.

Por todo ello, se desestima el recurso.



TERCERO.- Costas del recurso Procede condena en costas de la recurrente que ha visto desestimado su recurso - art. 235.1 LRJS -.

Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la Consellería de Economía e Industria de la Xunta de Galicia frente a la sentencia de 10 de febrero de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra , dictada en los autos nº 368/2016 seguidos a instancia de D. Andrés . Todo ello confirmando la sentencia de instancia.

2º.- Se condena en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte contraria en el importe de 601 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.