Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 344/2018 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0000834
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000344 /2018 . BC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000270 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES SYKES
ENTERPR. INCORP.SL)
ABOGADO/A: JOSE MANEIRO GARCIA
PROCURADOR: LUIS ALBERTO DEQUIDT MONTERO
RECURRIDO/S D/ña: Olga
ABOGADO/A: MARIA MAR PEREZ VEGA
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a trece de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000344/2018, formalizado por el LETRADO D. JOSE MANEIRO
GARCIA, en nombre y representación de ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES
SYKES ENTERPR. INCORP.SL), contra la sentencia número 363/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3
de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000270/2017, seguidos a instancia de Olga
frente a ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP.SL),
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/ Olga presentó demanda contra ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP.SL), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 363/2017, de fecha 28/9/2017 .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primeiro.- Olga , maior de idade, prestou os seus servizos como traballadora por conta allea por conta e orde da entidade ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU (adicada á actividade de telemarketing) coas seguintes circunstancias laborais: · Antigüidade: dende o 7 de decembro de 2008 ata o 24 de febreiro de 2017. · Categoría profesional: teleoperadora especialista · Centro de traballo: avenida Infanta Elena, polígono do Ceao, Lugo. · Tipo de contrato: indefinido. · Xornada: a tempo parcial (89,7 %), en horario de luns a venres de 10:00 a 17:00 horas. · Salario (a efectos de despedimento): o Contía de 1036,88 euros ao mes, incluíndo a prorrata de pagas extraordinarias. o Tempo e forma de pagamento do salario: pagamento mensual e mediante transferencia bancaria. · Olga nin ostenta nin ostentou no último ano cargo de delegado de persoal ou representante dos traballadores/as, se ben está afiliada a UGT. Segundo.- Mediante un escrito do 24 de febreiro de 2017 ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU procedeu ó cesamento da relación laboral con Olga , con efectos dende esa mesa data. A carta de despedimento, por motivos disciplinarios, consta nos folios 142 e 143 dos autos e o seu contido dáse por integramente reproducido. A carta foi notificada ao Comité de Empresa por correo electrónico do 24 de febreiro de 2017.

CVE-: f8VG0IyzV0 Verificación: https://sede.xustiza.gal/cve Terceiro.- O 7 de xullo e 1 de decembro de 2010 asináronse os un contratos de prestación de servizos de telemarketing de venda de servizos de comunicacións electrónicas entre ORANGE e ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU, que foron obxecto de diversas modificacións. O 31 de outubro de 2016 acordouse prorrogar o contrato ata o 30 de xuño de 2017, se ben mediante un correo electrónico de 16 de febreiro de 2017 o xerente de televenda de ORANGE comunicou a ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU que a partir do 3 de marzo de 2017 non precisaría de horas de ningún tipo para a campaña de migracións de fibra. Olga prestaba servizos na campaña de ORANGE de migracións de fibra. Cuarto.- Dende o 8 de febreiro de 2017 existen correos internos en ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU orientados a preparar o despedimento de Olga . Quinto.- Con efectos do 24 de febreiro de 2017, ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU despediu por baixo rendemento a Estela , Gregoria , Lourdes , Nicolasa e Olga . Todas as traballadoras despedidas (a excepción da Sra. Estela ) presentárase nas listas dos sindicatos CGT, UGT e CIG nas eleccións celebradas no centro de traballo o 26 de maio de 2016. Sexto.- Olga secundou os días de folga do 29 de marzo de 20122, 14 de novembro de 2012, 11 de xullo de 2016, 22 de setembro de 2016, 29 de setembro de 2016, 6 de outubro de 2016, 28 de novembro de 2016 e 26 de xaneiro de 2017. Co gallo das folgas de 2016- 2017, a traballadora participou tamén nas concentracións de traballadores/as que se realizaron diante da sede da empresa. Sétimo.- O sindicato CCOO presentou unha demanda de conflito colectivo que deu lugar ao procedemento 66/2013 tramitado polo Xulgado do Social núm. 1 de Lugo e que finalizou cunha sentenza estimatoria que se confirmou pola STSX de Galiza do 23 de maio de 2014. A resolución declarou nula a modificación de horario realizada a varios traballadores/as por parte de ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU; entre os/as traballadores/as afectados estaba Olga . Oitavo.- O 24 de febreiro de 2017 tivo lugar ante a Inspección de Traballo e Seguridade Social unha comparecencia de membros do Comité de Empresa e de representantes da empresa. Como consecuencia do anterior, deriváronse os requerimentos do 15 de marzo, 11 de maio e 19 de maio de 2017 que constan nos folios 199 e ss dos autos e cuxo contido se dá por integramente reproducido. Na reunión, a representación da empresa indicou que as medidas cuxa aplicación se solicitaban supuñan un custe económico de importante e que se estaba a pór en perigo os postos de traballo. Noveno.- ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU procedeu á contratación dun total de 25 traballadores/as entre o 24 de marzo de 2017 e o 24 de maio de 2017. A contratación realizouse en todos os casos a través dunha ETT. Décimo.- ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU despediu por baixo rendemento a diferentes traballadores/as en distintos períodos que nalgúns casos deron lugar a procedementos xudiciais. Décimo primeiro.- O 29 de marzo de 2017 celebrouse o acto de conciliación ante o SMAC, sen avinza.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: DECISIÓN: 1. Acollo a demanda formulada por Olga contra ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU de tal xeito que: · Declaro nulo o despedimento de Olga con efectos dende o 24 de febreiro de 2017. · Condeno a ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU a que proceda á readmisión da traballadora en idénticas condicións ás que ostentaba en 24 de febreiro de 2017. · Condeno a ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU ó pagamento a Olga dos salarios de tramitación deixados de percibir dende o 24 de febreiro de 2017 ata data da notificación da presente resolución na contía de 34,09 euros diarios. 2. Non se fai pronunciamento sobre custas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDADA, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia después de estimar la pretensión de la demanda declaró nulo el despido de la trabajadora demandante, condenando a la empresa ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU a la readmisión de la trabajadora en idénticas condiciones a las que ostentaba el día 24 de febrero de 2017, así como al abono de los salarios de tramitación desde el 24 de febrero de 2017 a la fecha de la notificación de la sentencia de instancia a razón de 34,09 euros diarios.

Contra la referida sentencia recurre la parte demandada en base a dos motivos, al amparo el primero del artículo 193 b) de la LRJS; y el segundo del artículo 193 c) de la misma Ley . El recurso ha sido impugnado de contrario por escrito de la trabajadora demandante.



SEGUNDO.- Que la revisión fáctica que se contiene en el primer motivo de recurso viene desglosado a su vez en varios apartados, y todos ellos con sustento en el informe pericial obrante en autos (145 páginas) a los folios 486 a 631. Debe ponerse de manifiesto con carácter previo que el citado medio de prueba, la pericial practicada en autos a instancia de la empresa, ya ha sido valorado por la juez junto con la práctica de otros medios de prueba, de modo que en aquellos aspectos en que la revisión resulte contradictoria con las conclusiones fácticas de la juzgadora, salvo error evidente, no serán aceptadas, pues no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

a) La primera adición es la relativa a decir que: ' La trabajadora junto con Gregoria y Lourdes son las trabajadoras con peores resultados de ventas de los compañeros del servicio' . Y ello en base al folio 9 del informe (folio 495 de los autos), pero en el mismo no se contienen los datos de la carta de despido sino un juicio valorativo de que son correctos, lo que es cosa distinta. En todo caso, los datos que aparecen en la carta y también en el informe hacen referencia a los meses de abril a diciembre de 2016, no figuran las ratios de enero y febrero de 2017, como acertadamente pone de manifiesto la juzgadora de instancia, de modo que la adición no tendría trascendencia en orden a resolver la cuestión litigiosa. Y ello al margen de los errores que aprecia la juzgadora en las tablas existentes en la carta de despido y que reconoce la empresa.

b) La segunda revisión consiste en añadir que: ' Tal y como se especifica en el contrato el baremo para la facturación de los servicios se establece mensualmente conforme a los parámetros: - Número de horas efectivas (hora de agente logado en el sistema) requeridas que el CLIENTE registra de sus sistemas.

- Ratio objetivo de ventaspor hora requerido por ORANGE que actúa como modificador del precio por hora para incentivar la productividad '.

Se sustenta en el folio 493 de los autos (página 7 del informe pericial). Pero en dicho folio consta, debajo de la segunda Tabla y tras un asterisco, que el servicio FTTH Migras NO tiene objetivos asociados ninguno de los meses, tarifado únicamente por la cantidad de horas registradas en los sistemas del cliente conforme al precio por hora que se estipule con el cliente, lo que hace la adición totalmente valorativa, sesgada e interesada. Se desestima.

c) La tercera adición trata de introducir un nuevo hecho probado que sería el decimoprimero y cuya redacción sería la que sigue: ' Todos los teleoperadores disponen de fácil acceso a los resultados y evolución de las ventas de las campañas , disponiendo de acceso a la siguiente información: - Información de las ventas del mes en curso de los diferentes TELEOPERADORES que conforman los grupos de trabajo de cada uno de los servicios de Orange, situada en las pizarras situadas en las paredes de la zona de trabajo.

- Información histórica de los ratios de venta mensuales alcanzados por el CLIENTE y las restantes empresas a las que Orange también subcontrata estos servicios, disponibles en la herramienta web accesible por todos los TELEOPERADORES desde la intranet del CLIENTE'.

Se sustenta en el folio 496 (página 10 del informe pericial). Se rechaza la adición teniendo en cuenta que la juez ha concluido precisamente en lo contrario, es decir, en que no se acreditó que tales objetivos fuese conocidos por los trabajadores, y ello en base precisamente a la declaración del perito quién negó haber visto (observado) ningún documento de la empresa estableciendo los objetivos que cada trabajador tenía que alcanzar; y también afirma en fundamentos de derecho con indudable valor fáctico que: 'tampoco los representantes de los trabajadores recibieron nunca información sobre los objetivos teóricos que debían cumplir los trabajadores de migración'. Esa contradicción debe resolverse a favor de la versión judicial, pues su valoración debe prevalecer salvo, ya dijimos, error evidente que aquí no se produce, al tener la conclusión judicial apoyo en la misma, así como en otras pruebas practicadas.

d) Se propone en cuarto lugar la adición de un nuevo hecho que sería el decimosegundo para decir que: ' La incorporación de la TRABAJADORA a otros equipos de TELEOPERADRES dedicados a otros servicios de Orange, en caso de sustitución de algún miembro de equipos ya consolidados, un descenso promedio e ingreso de 1.510,99 euros, variando entre un descenso e ingresos de 680,47 euros hasta 2.429,70 euros.

Estos descensos proceden de una caída promedio del índice de ventas por hora del 5,76% variando el descenso de índices en la simulación entre un 3,31% y un 15,14%'.

Se sustenta en base al folio 499 (página 13 del informe pericial). No se accede a lo que se pide. A la trabajadora se la despide por falta de rendimiento, porque no vende, como afirma la empresa. Y se le despide a finales de febrero de 2017. Lo que ahora se pretende incorporar al relato fáctico nada tiene que ver con dicha causa de despido, única causa que debe acreditar la empresa, sino con la finalización de la campaña con Orange el 3 de marzo de 2017, de modo que ninguna trascendencia tiene para resolver la cuestión litigiosa el que fuera oneroso para la empresa su recolocación en otros servicios. Si la empresa hubiese despedido por causa basada en la finalización de esa campaña de migraciones de fibra, conforme le comunicó Orange el 16 de febrero de 2017 a la empresa demandada, lo que por otro lado sería una causa objetiva y no una causa disciplinaria, entonces Abante Business podría pretender justificar su despido objetivo de tipo productivo por la imposibilidad de recolocar a la trabajadora en otras campañas. Pero no ha sido así. El despido se ha basado en una causa disciplinaria, la disminución de su rendimiento, y solo a ella debe encaminarse su actividad probatoria.



TERCERO.- En el segundo motivo, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncian como infringidos los artículos 54 , 55 1 º, 4 º y 5º del ET , y la Jurisprudencia. Se cuestionan en definitiva los indicios que la juzgadora ha tenido en cuenta a los efectos de invertir la carga de la prueba.

Como cuestión previa debe decirse que las sentencias de los TSJ no conforman Jurisprudencia sino solo doctrina judicial. La Jurisprudencia solo la forma las sentencias que establezca el TS.

Debe decirse en primer lugar que la vulneración de derechos fundamentales es causa de nulidad del despido de conformidad al artículo 55 5º del E.T . en relación al art. 53 4º del mismo texto legal que señala que será nulo el despido por tener por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Dentro del contenido a la libertad sindical, que es un derecho fundamental, se encuadra el derecho del trabajador a no sufrir por razón de su afiliación o actividad sindical menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa. Se trata de una garantía de indemnidad, por lo que el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza, o si ésta queda perjudicada por el desempeño legítimo de la actividad sindical. La protección contra el perjuicio de todo orden que pueda recaer sobre el representante viene exigido, además, por el Convenio núm. 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relativo a la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa, en vigor para España, con la virtualidad hermenéutica que ex art. 10.2 CE tiene dicho convenio, cuyo art. 1 establece que aquellos representantes «deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos... por razón de su condición de representantes [y] de sus actividades como tales» (por todas, SSTC 111/2003, de 16 de junio [ RTC 2003 111] , F. 5 ; 79/2004, de 5 de mayo [ RTC 200479] , F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004188] , F. 4 ; 326/2005, de 12 de diciembre [ RTC 2005326] , F. 4 ; 336/2005, de 20 de diciembre [ RTC 2005336] , F. 4 ; 144/2006, de 8 de mayo [ RTC 2006144] , F. 4, y resoluciones en ellas citadas). Por esta vía discurre también el art. 12 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical , así como el art. 17.1 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, al proscribir los pactos individuales y decisiones empresariales que supongan una discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo por motivos sindicales y lo que es más relevante a los efectos que nos ocupan, que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes en relación con el resto de los trabajadores (por todas, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre [ RTC 198138] , F. 5 ; 17/1996, de 7 de febrero [ RTC 199617] , F. 4 ; 74/1998, de 31 de marzo [ RTC 199874] , F. 3 ; 191/1998, de 29 de septiembre [ RTC 1998191] , F. 4 ; 30/2000, de 31 de enero [ RTC 200030] , F. 2 ; 173/2001, de 26 de julio [ RTC 2001173] , F. 5 ; 111/2003, de 16 de junio [ RTC 2003111] , F. 5 ; y 79/2004, de 5 de mayo [ RTC 200479] , F. 3).

Como ha declarado el TC en sentencia 183/2007 de 10 de septiembre remitiéndose a otros precedentes, la discriminación puede viciar actuaciones relativas al acceso al empleo o a su mantenimiento, y cuando así ocurre sus «efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental ( STC 166/1988 [ RTC 1988166] ), o sea, la ineficacia absoluta del acto empresarial extintivo, ilícito por discriminatorio» ( STC 29/2002, de 11 de febrero [ RTC 200229] , F. 3, recogiendo doctrina mantenida en STC 173/1994, de 7 de junio [ RTC 1994173] , F. 4).

La Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical, establece en su art. 2.1 d) que la libertad sindical comprende 'el derecho a la actividad sindical' y en el art. 2.2d ) que las organizaciones sindicales, en el ejercicio de la libertad sindical, tienen derecho al 'ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella'. Por tanto, el ejercicio de esa acción sindical confiere al sindicato un amplio marco de libertad de actuación, cuyas vertientes más significativas son el derecho a la negociación colectiva, a la huelga y al planteamiento de conflictos individuales y colectivos ( art. 2.2.d LOLS ), cuyo ejercicio dentro de la empresa se regula en los artículos 8 a 11 de esa misma ley , pero cuyo contenido no se agota ahí, sino que -consagrándose constitucionalmente un ámbito de libertad- comprenderá también cualquier otra forma lícita de actuación que consideren adecuada para el cumplimiento de los fines a los que están constitucionalmente llamados. Entre otras, la utilización como instrumento de acción sindical de los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información. Forma también parte del contenido del derecho a la libertad sindical del art. 28.1de la Constitución el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa, 'garantía de indemnidad' que veda cualquier diferencia de trato por tales razones y que determina el menoscabo del derecho a la libertad sindical si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza, o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical.( Sentencias del Tribunal Constitucional 17/1996, de 7 de febrero , 87/1998, de 21 de abril , 191/1998, de 29 de septiembre , 30/2000, de 31 de enero , 173/2001, de 26 de julio ).

En segundo lugar, para analizar la existencia de una vulneración del derecho de libertad sindical o de cualquier otro derecho fundamental, se hace preciso partir, también, de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional ya en la STC 38/1981, de 23 de noviembre , acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo. Según reiterada doctrina del TC, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el actor tilde a la decisión impugnada de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, y entonces el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la acreditación de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero [ RTC 200317] , F. 4 ; 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004188] , F. 4 ; 38/2005, de 28 de febrero [ RTC 200538] , F. 3 ; y 3/2006, de 16 de enero [ RTC 20063] , F. 2). En conclusión, para que entre en juego el desplazamiento de la carga probatoria, se requiere «un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales» (por todas, SSTC 293/1993, de 18 de octubre [ RTC 1993293], F. 6 ; 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999140] F. 5 ; 29/2000, de 31 de enero [ RTC 200029], F. 3 ; y 17/2005, de 1 de febrero [ RTC 200517], F. 5).

De conformidad con todo ello, y en los términos enunciados, nos corresponde analizar si la demandante acreditó en el caso de autos la existencia de indicios que generen una razonable apariencia a favor de la alegación de vulneración de su derecho a la libertad sindical. Y a tal efecto, la sentencia de instancia rechaza por un lado que la demanda de conflicto colectivo presentada por COOO y que culminó con sentencia de esta Sala del año 2014 pueda considerase indicio, pues está muy alejada en el tiempo al despido, lo que compartimos.

Pero no es el caso de los otros hechos acreditados, cuál es la participación de la trabajadora en las jornadas de huelgas de los días 11 de julio, 2 de septiembre, 29 de septiembre, 6 de octubre, 28 de noviembre (todos ellos del 2016), y 26 de enero de 2017. Se añade que la trabajadora participó también en las concentraciones de trabajadores que se realizaron delante de la sede de la empresa. En tercer lugar la actora era candidata en las listas por el sindicato UGT en las elecciones sindicales de 26 de mayo de 2016.

Los anteriores datos, salvo prueba en contrario, sí deben ser afirmados como suficientes a los efectos de crear una sospecha, fondo o panorama indiciario de discriminación, en tanto en cuanto pone de manifiesto la razonable posibilidad de que el despido de fecha de efectos 24 de febrero de 2017 tuviese como única y exclusiva causa su concreta afiliación sindical, su participación en las elecciones sindicales en la empresa, y su participación activa en las jornadas de huelga citadas, dada la conexión temporal entre ambos.

En el hecho quinto de su demanda la trabajadora refiere todas las circunstancias antes apuntadas, además de referirse a la reunión entre la representación de los trabajadores y de la empresa quienes comparecieron ante la Inspección d Trabajo, y donde se puso de manifiesto la falta de entendimientos de ambas partes, a juicio de la trabajadora, lo que después ha sido analizado por la juzgadora en el sentido de que ante la contradicción de los testigos acerca de si hubo o no tensión, opta por no dar relevancia jurídica a lo sucedido en la misma.

Es cierto que el despido de otros trabajadores afiliados a otros tantos sindicatos, incluido el de la actora no debe ser considerado indicio suficiente habida cuenta que también fue despedida otra trabajadora sin afiliación sindical (la Sra. Estela ), pero, ello no impide que la subsistencia de los indicios ya analizados permitan apreciar esa sospecha de vulneración de los derechos fundamentales. En definitiva, como dijimos efectivamente en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2017 (Recurso nº 3190/2017 ) en un despido idéntico al que nos ocupa, no han permitido desvirtuar la sospecha de vulneración de los derechos fundamentales, pues, ' en este asunto, apreciamos que concurra ese indicio o prueba verosímil de la que habla la jurisprudencia ( STC 74/2008, de 23/Junio F. 2), porque, uno, el trabajador participa en una huelga y una concentración el 08/07/16 -ordinal tercero-; dos, el 17/08/16 lo despido -junto a otros, entre los que estaban otros dos que secundaron la huelga-, alegando un bajo rendimiento; tres, la empresa reconoce que la causa del despido es mendaz, en el sentido de que no concurre; y, finalmente, tras el despido, se contratan cuatro trabajadores.

Lo cierto es que este cuadro sí permite configurarlo como una prueba verosímil, con la consiguiente inversión de la carga de la prueba...'.



CUARTO.- En consecuencia, y habiéndose aportado por la demandante un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio, le corresponde a la parte demandada la carga de aportar datos y razones objetivas que elimine dicha sospecha. El empresario no tiene que demostrar el hecho negativo - verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión ( SSTC 266/1993 , 135/1990 y 114/1989 ) y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, en el bien entendido de que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien cubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales. La decisión empresarial será, así, válida, aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental.

Pero en el caso que nos ocupa, si bien la empresa ha pretendido probar la existencia de un bajo rendimiento, luego la causa se ha difuminado bajo la existencia de otra causa, la finalización de la campaña en la que estaba destinada la actora; causa ésta que en modo alguno aparece mencionada en la carta de despido.

La campaña estaba próxima a finalizar, pero en lugar de acudir al despido objetivo por causas productivas, se alega la existencia de un bajo rendimiento, esto es, móviles disciplinarios que no han resultado acreditados, no sólo por la ausencia de datos que permitan comparar de forma fehaciente los resultados de la actora con otros trabajadores comparables en condiciones homogéneas, sino también por cuanto tampoco consta cuál fue el resultado de la actora durante los dos últimos meses de su prestación de servicios, imputándosele bajo rendimiento desde abril a diciembre de 2016, pero nada se dice respecto de enero y febrero de 2017.

Tampoco esos meses del año 2016 justifican ese bajo rendimiento, pues como afirma la juzgadora solo uno de los tres últimos meses del año 2016 tiene una ratio más baja que la media, ni siquiera si se atiende a todo el periodo contemplado por la empresa las ratios son siempre inferiores. En definitiva, procede la desestimación del motivo y la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- De conformidad al art. 235 de la LRJS procede la imposición de costas a la parte recurrente que comprenderán los honorarios del Letrado impugnante de su recurso por importe de 300 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Lugo , en proceso por despido promovido por doña Olga contra la recurrente debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Procede la imposición de costas a la parte recurrente que comprenderán los honorarios del Letrado impugnante de su recurso por importe de 300 euros.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.