Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3441/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0000224
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003441 /2018 . BC
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000048 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Ovidio
ABOGADO/A: LIDIA VAZQUEZ MENDEZ
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DE FACENDA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
ILMO. SR. D. RICARDO P. RON LATAS
En A CORUÑA, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003441/2018, formalizado por la LETRADA Dª LIDIA VÁZQUEZ
MÉNDEZ, en nombre y representación de Ovidio , contra la sentencia número 200/18 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000048/2016, seguidos a instancia de
Ovidio frente a CONSELLERIA DE FACENDA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS F.
DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ovidio presentó demanda contra CONSELLERIA DE FACENDA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 200/18, de fecha veintinueve de mayo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero: Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 5 de La Coruña el 2 de diciembre de 2014 , cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, se declara nulo el despido de D. Ovidio apreciando la existencia de fraude en la contratación del actor. Segundo: En fecha 13 de noviembre de 2015 el trabajado solicita excedencia por incompatibilidad para prestar servicios en una sustitución en el centro IES de Canide de Ferrol alegando para ello el artículo 24.5 del convenio colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia.

Tercero: Por la Xunta de Galicia se procede a cesar al trabajador en fecha 13/11/2015 haciendo consta como causa de cese la renuncia. Cuarto: Por resolución de la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia de 19 de noviembre de 2015 se deniega la compatibilidad solicitada. Quinto: El 16 de noviembre de 2015 el actor toma posesión como personal sustituto en el IES Canido. Sexto: Por resolución de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia de 22 de enero de 2016 se desestima la reclamación previa frente a la extinción de la relación laboral declarada el 25 de noviembre de 2015. Séptimo: Interpuesta reclamación previa frente a la resolución denegatoria de la compatibilidad por resolución de la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia con fecha de registro de salida de 3 de febrero de 2016 se desestima la reclamación previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por D. Ovidio frente a la CONSELLERIA DE FACENDA de la XUNTA DE GALICIA no habiendo lugar a realizar la declaración pretendida.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador la desestimación de su demanda en reclamación de IP, aquietándose con el relato histórico y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación de los artículos 24 CE , 15.6 ET y 10 de la Ley 53/1984 , junto con las SSTJUE 13/03/2014y 18/10/12, STSJG 29/05/18 R.

668/18 y Directiva 99/70.



SEGUNDO.- 1.- Acogemos la censura, porque esta misma sección dictó las SSTSJ Galicia 20/03/18 R. 5203/17 y 20/11/12 R. 383/10 , en las que reconocemos, como fundamento de nuestras resoluciones, la equiparación del personal fijo al indefinido no fijo desde la perspectiva de la excedencia voluntaria, bajo una argumentación que es perfectamente proyectable y asumible: 'Por lo que respecta a la alegación del artículo 24 CE , al margen de que entendemos que su simple cita no resultaría operativa, es solo una de las facetas adoptadas por la Magistrada de Instancia para apreciar la existencia de un despido nulo, dado que, por una parte, entiende que la solicitud de excedencia voluntaria y cese seguido supone vulnerar la garantía de indemnidad; y, por otra parte, que existe un derecho a la excedencia voluntaria para el personal indefinido y no sólo para el fijo. Ambas cuestiones están muy vinculadas y tienen que ver con el derecho a la excedencia del artículo 10 Ley 53/1984 , que es la última de las censuras, porque, de no tener derecho a la misma, el despido sería procedente, pero, de tenerlo, sería nulo, tal y como se ha declarado en la Sentencia recurrida. Y si bien es cierto -tal y como se cita en la STJSG 16/09/17 R. 1645/17- que en una ocasión alguna de las Secciones de esta Sala ha mantenido que los trabajadores indefinidos no pueden solicitar la excedencia, también lo es que esta Sección sí lo ha hecho, recordando nuestras palabras (STSJ Galicia 20/11/12 R. 383/10 ), '[e]s cierto ([...] entre otros precedentes, en SSTSJ Galicia 28/11/11 R. 927/08 , 10/06/11 R. 6027/07 , 17/09/10 R.

375/07 y 16/05/02 R. 275/02 ) que quien no ostenta la condición de fijeza no puede obtener una declaración de excedencia en un puesto de trabajo que desempeña interinamente, dado que ésta exige una causa que la justifique y admitir la situación de excedencia en el interino sería dejar sin causa el contrato temporal. Es más, la doctrina afirma -en conclusiones extrapolables al caso presente- que la excedencia voluntaria por incompatibilidad [ artículo 10 Ley 53/1984 ] no procede respecto al personal que tiene reconocida la condición de indefinido no fijo [en definitiva, el denominado interino] ( SSTS 29/11/05 -rcud 3796/04 -; y 03/05/06 -rcud 1819/05 -), 'en primer lugar, porque la excedencia funciona como una garantía de la estabilidad y esta garantía no existe para el trabajador indefinido no fijo, que tiene un estatuto precario como consecuencia de su irregular contratación, pues la Administración está obligada a proveer la plaza de acuerdo con los procedimientos reglamentarios de selección. Además, la excedencia voluntaria se caracteriza por otorgar al trabajador fijo excedente únicamente 'un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría' y este derecho que puede otorgarse al trabajador no puede concederse al indefinido no fijo, porque la relación de éste está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa. Por ello, sólo podría reingresar en la vacante de su puesto de trabajo, nunca en otras, e incluso para aquélla tampoco podría reconocerse este derecho del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , pues precisamente lo que tiene que hacer la Administración es proveer dicha vacante por los procedimientos reglamentarios en orden a asegurar que la cobertura deba producirse respetando los principios de igualdad, mérito y publicidad, con lo que la preferencia está excluida'. [...] La única posibilidad es que el Convenio Colectivo lo habilitase, pero hasta Julio/2007 no era el caso, dado que el artículo 24 condiciona el ejercicio de ese derecho a la condición de fijo del excedente ('a) Los trabajadores fijos, con una antigüedad mínima de un año en la Xunta de Galicia, podrán solicitar, con una antelación mínima de 45 días, excedencia voluntaria por un período de tiempo no inferior a un año'); sin embargo, con esa fecha se introdujo la DT 9ª bis IV CC -con el mismo contenido que la DT 10ª V CC - en la que se afirmaba que determinado grupo de trabajadores indefinidos -los actores se encuentran incluidos en él- '...tendrá los mismos derechos que el personal laboral fijo'. Es evidente que ello implica una equiparación - vía convenio colectivo- de los trabajadores indefinidos y de los fijos, sin que se pueda argumentar que sólo se refiere a parámetros de consolidación de empleo, cuando dicho condicionante no se contempla en la dicción de la DT y bien puede referirse a otros supuestos; lo que además, se ve reforzado por la DA 16ª Ley 13/2007 , que contempla la misma equiparación'.

Este criterio se compadece con el tenor de la STC 149/2017, de 18/Diciembre , que ha declarado que se vulneró el derecho a la igualdad en nuestra STSJG 14/10/15 R. 2850/14 , al denegar el derecho a la permuta a dos trabajadoras interinas por no tener la condición de fijas -lo que no es más que un aspecto más de la igualdad ( artículo 14 CE ) en el estatuto de aquéllas, donde se integraría también el de la excedencia-.

En palabras de esta Sentencia -la cursiva es nuestra-, '[e]l Tribunal ha sentado una doctrina general acerca de la diferencia de trato entre trabajadores temporales y fijos, en virtud de la cual toda diferencia de trato debe estar amparada por razones objetivas, y se ha pronunciado respecto a la diferencia entre trabajadores temporales y trabajadores fijos en materias como el acceso a un sistema de previsión social ( STC 104/2004, de 28 de junio ); duración del subsidio por desempleo ( STC 4/1991, de 14 de enero ); régimen salarial ( SSTC 136/1987, de 22 de julio ; 177/1993, de 31 de mayo , y 232/2015, de 5 de noviembre ); excedencia de una trabajadora interina ( SSTC 203/2000, de 24 de julio , y 240/1999, de 20 de diciembre ). En este caso se plantea la posible existencia de una diferencia de trato en una condición de trabajo, atribuida convencionalmente a los trabajadores, sobre la que no se ha pronunciado este Tribunal, como es la relativa a la permuta de puestos de trabajo [...] Por lo que específicamente se refiere a las diferencias de tratamiento entre trabajadores fijos y temporales, este Tribunal ha mantenido en reiteradas ocasiones que si bien la duración del contrato no es un factor desdeñable a la hora de establecer ciertas diferencias entre unos y otros trabajadores ( STC 177/1993, de 31 de mayo , FJ 3), las cuales han de tener su origen en 'datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato (en particular en lo relativo a sus causas de extinción) que las expliquen razonablemente' ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6) y, sin que, en ningún caso, alcancen 'al distinto tratamiento que, en perjuicio de los trabajadores temporales, se dispensa sin apoyo en datos objetivos y con merma de su posición misma como trabajadores de la empresa' ( STC 71/2016, de 14 de abril , FJ 4). Conforme a lo que antecede, no resulta compatible con el artículo 14 CE un tratamiento -ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo- que 'configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida' ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6). Así, no es dable identificar a estos últimos como los que tienen un 'estatuto de trabajador pleno' en la empresa, en contraposición a los primeros, entendidos como aquellos que poseen un 'estatuto más limitado o incompleto', siendo claro que 'tanto unos como otros gozan de la fijeza que se deriva de las estipulaciones de su contrato de trabajo respecto de su duración y de las disposiciones legales que regulan sus causas de extinción, y que tanto unos como otros pertenecen durante la vigencia de su contrato a la plantilla de la empresa para la que prestan sus servicios, sin que resulte admisible ninguna diferencia de tratamiento que no esté justificada por razones objetivas' ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6). En otras palabras, la modalidad de la adscripción temporal o fija a la empresa no puede, por sí misma, justificar el distinto tratamiento de esos dos grupos de trabajadores, ya que su impacto o resultado destruye la proporcionalidad derivada de la duración de los respectivos contratos, y haría de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por la temporalidad de su empleo ( STC 177/1993, de 31 de mayo , FJ 3). En suma, cualquier excepción al criterio de igualación expuesto, entre los trabajadores con contratos de duración determinada y los trabajadores fijos comparables, debe estar fundada en razones objetivas'. Por lo tanto y como adelantábamos en nuestra Sentencia de 2012 y reiteramos ahora, no existe justificación para establecer un criterio diferente -sobre la excedencia- entre los trabajadores fijos y los interinos, sobre todo, en una trabajadora cuya antigüedad se remonta al año 1994.

2.- En definitiva, concurre la necesaria equiparación con el personal fijo a los efectos de la excedencia voluntaria y, con ello, desaparece cualquier motivo para proceder a su despido más allá de la solicitud de dicha excedencia, lo que conduce -desde el punto de vista de la garantía de indemnidad- a calificar la decisión como nula, al no ofrecerse una explicación objetiva, razonable y ajena al propio ejercicio del derecho'. Esto significa que ha de revocarse la Sentencia de Instancia y estimar la demanda y, en consecuencia,

Fallo

Que con estimación del recurso que ha sido interpuesto por don Ovidio , revocamos la sentencia que con fecha 29/05/18 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de La Coruña , y acogiendo la demanda declaramos el derecho del mismo a disfrutar de la excedencia voluntaria solicitada, condenando a la XUNTA DE GALICIA a estar y pasar por esta declaración.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.