Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3443/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0002817
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003443 /2018 . BC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000931 /2017
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Bibiana
ABOGADO/A: SANDRA SABINA REGUEIRA GAY
RECURRIDO/S D/ña: Africa
ABOGADO/A: ZAIDA RODRIGUEZ RIVERA
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a quince de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003443/2018, formalizado por la LETRADA Dª SANDRA SABINA
REGUEIRA GAY, en nombre y representación de Bibiana , contra la sentencia número 95/2018 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000931/2017,

seguidos a instancia de Bibiana frente a Africa , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL
OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Bibiana presentó demanda contra Africa , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 95/2018, de fecha veintiséis de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primeiro.- Bibiana , maior de idade, presta os seus servizos como traballadora por conta e orde de Africa de conformidade coas seguintes circunstancias laborais e persoais: o Antigüidade: dende o 15 de xaneiro de 1993. o Tipo de contrato: indefinido. o Categoría profesional: oficial o Centro de traballo: rexistro da propiedade de Becerreá, Lugo o Xornada: completa. o Salario (a efectos despedimento/extinción) : § Contía: 53,19 euros ao día, incluído a parte proporcional de pagas extraordinarias. § Tempo e forma de pagamento: mensual e mediante transferencia bancaria. o Convenio colectivo de aplicación: II Convenio colectivo dos rexistradores da propiedade e mercantís e do seu persoal auxiliar (BOE 10/10/2013). Segundo.- O Rexistro da propiedade de Becerreá é deficitario polo que se atopa sometido ao sistema de CONGRUA de tal xeito que recibe axudas económicas do Colexio de Rexistradores. Africa ten a condición de interina deste rexistro dende a súa toma de posesión o 30 de setembro de 2008. Neste rexistro, Bibiana pola súa condición de oficial era a encargada de poñerse en contacto coa Tesoreiría do Colexio, xestión de contas e axudas paga pago de nóminas de todos/as traballadores/as. Unha vez realizadas as xestións, a información era enviada pola traballadora por correo electrónico á xestoría Oribio Asesores, que emitía as nóminas para realizar logo os pagos. Tales pagos non se efectuaban de ordinario e como consecuencia do indicado nunha data fixa.

Terceiro.- Africa procedeu a realizar os pagos de salarios nas datas que figuran nos extracto bancario dos folios 49 e ss dos autos que se da por integramente reproducido. Cuarto.- O 14 de xuño de 2017 Bibiana iniciou un proceso de IT. O 10 de outubro de 2017 solicitou o pago directo da prestación de IT á Mutua, quen se puxo en contacto coa empregadora. Quinto.- Bibiana formulou unha denuncia ante a Inspección de Traballo o 11 de outubro de 2017, que visitou o centro de traballo o 26 de outubro de 2017. Sexto.- O 16 de outubro de 2017 Africa ordenou unha transferencia a favor de Bibiana en relación coas cantidades debidas por IT.

Nesa data abonouse tamén a cantidade pendente por salarios de xuño de 2017. A cantidade foi recibida na conta da traballadora o día 17 de outubro de 2017. Sétimo.- Os rexistros da propiedade de Sarria e Becerreá agrupáronse de conformidade co RD 195/2017, para o que se autorizou o peche das oficinas os días 22, 23 e 24 de maio de 2017. O peche rematou estendéndose aos días 26 e 29 de maio de 2017. Como consecuencia da agrupación, producíronse diversos problemas entre os/as traballadores/as sobre as súas participacións no mes de xuño de 2017. Oitavo.- O 19 de outubro de 2017 presentouse a papeleta de conciliación ante o SMAC.

O acto celebrouse sen avinza o 6 de novembro de 2017.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: DECISIÓN: Rexeito a demanda formulada por Bibiana contra Africa

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda de extinción del contrato de trabajo absolviendo a la empresa demandada Africa de las pretensiones en su contra deducidas. Frente a dicha resolución, interpone recurso la representación procesal de la trabajadora, construyendo su recurso en base a dos motivos de suplicación, amparados en el art. 193 b ), y c), de la LRJS .



SEGUNDO.- Con sede en el art. 193, apartado b), de la Ley Rituaría Laboral , se articula el primero de los motivos de suplicación en el que se pide la revisión parcial del hecho probado segundo a los efectos de que se añada en el primer párrafo que las ayudas que el Registro de Becerreá recibe del Colegio de Registradores ' non se aplican ao pago do salario da demandante' , al tiempo que se suprime el hecho de que dicho Registro 'é deficitario por lo que se atopa sometido ao sistema de CONGRUA'. Y en el párrafo tercero que se suprima la frase 'Tales pagos (se refiere a las nóminas) non se efectuaban de ordinario e como consecuencia do indicado nunha data fixa', para decir 'A demandante remitía os datos nos primeiros días de cada mes, pero os pagos das nóminas non se efectuaban nunha data fixa'.

La revisión se sustenta en los mismos medios probatorios utilizados por la juez de instancia (junto con la documental obrante a los folios 58 y ss. y 180), para redactar el mismo ordinal.

La revisión no puede prosperar, pues, en primer lugar, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09, recurso 38/08 , 26-1-10, recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11 )' (entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008 , 26- enero-2010 -rco 96/2009 , 23-abril-2012 - rco 52/2011 , 6-junio-2012 -rco 166/2012 , 18-diciembre-2012 -rco 18/2012 )'.

En segundo lugar, porque la redacción del ordinal segundo que se ha pretendido modificar ha sido fijado por la juez en virtud de la valoración de dos medios de prueba, uno la testifical y otro la documental citada por la parte recurrente, y no puede, ni es factible proceder al desglose de cada uno de esos medios de prueba para saber qué prueba sustenta cada una de las afirmaciones efectuadas por la juez. El sistema de apreciación conjunta de la prueba impide, con carácter general, conocer de manera aislada el valor concedido a cada uno de los elementos probatorios aportados al proceso por lo que su apreciación segregada de la totalidad de aquélla resulta ineficaz frente a su valoración global (además de que las declaraciones de los testigos pueden ser evaluadas libremente por los tribunales conforme a las reglas de la sana crítica). El juez llega a una determinada convicción al valorar el conjunto de esas declaraciones junto con el resto de prueba practicada y lo que realmente importa es si esas conclusiones son arbitrarias o irracionales o no. Así la STS 7-3-2003 (rec. 96/2002 ), que se expresa en los siguientes términos: 'En todo caso, es jurisprudencia reiterada y constante, tanto de la Sala Primera como de la Cuarta de este Tribunal, que cuando la prueba se aprecie en su conjunto no cabe desarticularla para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, que es lo pretendido por la parte recurrente. Como se recoge en sentencias de esta Sala de 3 de mayo de 2001 y 10 de febrero de 2002 ( Recursos 2080/2000 y 881/2001 ), con esta forma de articular el motivo que nos ocupa 'Claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de septiembre de 1995 y 24 de mayo de 2000 entre otras muchas... [pues]...) esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo'), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica'.

En tercer lugar, en modo alguno la juez ha dado relevancia trascendente a las especiales circunstancias por las que ha pasado la empresa, de modo que los extremos introducidos, no tendrán relevancia para resolver el debate planteado en el recurso.



TERCERO. - En el siguiente motivo, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS se alega la infracción del art. 50 1º b) y d ), y art. 50 2º, del ET en relación al art. 29 1º del mismo texto legal , poniendo de manifiesto que han existido incumplimientos graves y culpables que justifican la acción extintiva.

El Tribunal Supremo, ya en sentencia de 3 de abril de 1997 (rec. núm. 3455/1996 ) señaló que 'esta acción resolutoria concedida al trabajador, de antigua tradición en nuestro ordenamiento jurídico laboral..., tiende a evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador, sitúe a aquél en una posición forzada de dimisión, sin recibir la indemnización correspondiente al despido.

Es por ello, que el 'incumplimiento contractual del empresario' constituye causa de extinción del contrato - artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores - y que dicho incumplimiento, con los caracteres a que luego aludiremos, constituye justa causa 'para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato', en virtud de las causas enumeradas en los tres apartados del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores ', y aunque ni el artículo 50 del ET , ni el artículo 1124 CC señalen qué caracteres ha de reunir el incumplimiento a afectos de procedencia de la resolución del contrato, la jurisprudencia ha declarado que, como regla general, 'el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la resolución ( SSTS Sala 1ª de 7 marzo 1983 [Ar. 1426 ], 24 julio 1989 [Ar. 5777 ] y 21 septiembre 1990 [Ar. 6899]; SSTS Sala 4ª de 7 julio 1983 [Ar. 3730 ], 15 marzo 1990 [Ar. 3087 ], y 8 febrero 1993 [Ar. 749]) y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor ( SSTS Sala 1ª de 24 julio 1989 y 4 abril 1990 [Ar. 2694 ] y 14 junio y 7 julio 1988 [Ar. 4877 y Ar. 5580]; SSTS Sala 4ª de 15 noviembre 1986 [Ar. 6350 ], 15 enero 1987 [Ar. 38 ], y 11 abril 1988 [Ar. 2944])'. En suma, lo que la doctrina del Tribunal Supremo exige para extinguir el contrato de trabajo es que el retraso y la falta de abono en el pago sean graves, esto es, que exista más de uno y que éstos se prolonguen a lo largo del tiempo.

Sobre la base de lo expuesto la Sala entiende que en el supuesto de autos no concurre la causa extintiva que contempla el apartado b) del art. 50.1 ET ('La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado'). Y así debe ser atendiendo, de un lado, a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 28 de septiembre de 1998 (rec. núm. 930/1998 ), en la que se concluye que 'al examinar el alcance de la causa de resolución del artículo 50.1, b) ... el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela y perfila en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial ..., y ni siquiera la culpabilidad es requisito para generarlo'; y del otro, a lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de marzo de 1992 (rec. núm. 413/1991 ), en la que se establece 'que para que el artículo 50.1, b) del Estatuto de los Trabajadores fundamente una resolución contractual a instancia del trabajador es preciso que el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente; esto es, que tenga verdadera trascendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario', entendiendo la Sala que tales presupuestos no concurren en el caso de autos.

Los hechos probados, únicos a los que la Sala debe ceñirse, nos informan de que a la fecha de la papeleta de conciliación no había cantidad alguna pendiente de pago, ni en concepto de salario, ni de pago del subsidio de la incapacidad temporal sustitutito del salario; concepto éste que no impide el ejercicio de la acción al tratarse de las rentas sustitutivas del salario y cuyo impago también permite justificar la acción extintiva. Por lo tanto no existe impago alguno que pueda ser valorado como tal incumplimiento.

En cuanto al retraso, la jueza se remite (hecho probado tercero) al documento 49 y ss. de los autos, dónde constan las fechas de abono de la nómina de la trabajadora demandante referidas al año 2016 y 2017, y allí se comprueba cómo los ingresos en su cuenta, por el concepto de nómina de Africa , se venían produciendo en fechas diversas, así en los día 20 de abril, 11 de mayo, 14 de junio, 12 de julio, 23 de agosto, 16 de septiembre, 13 de octubre, 15 de noviembre, 9 de diciembre, todos ellos del año 2016, y luego, 12 de enero, 21 de febrero, 16 de marzo, 18 de abril, 8 de mayo. A partir del 14 de junio la trabajadora inicia proceso de IT, y ahí se produjo una situación de impago, que como decimos se resolvió antes del ejercicio de la acción resolutoria.

El retraso que justifica el éxito de la acción extintiva no es tanto la fecha en la que se percibe la nómina, pues si esta no varía, la nómina se percibirá con la misma periodicidad, sin retraso. Lo que justifica el concepto de retraso es no percibir la nómina, el salario, con la misma frecuencia. En tal sentido, vemos como las fechas de cobro se adentran siempre en el mes siguiente al debido, y se colocan alrededor del día 15, de modo que hay meses que se adelanta el pago y otros se atrasan. Desde luego es reprochable que el pago varié de un mes a otro, pero si analizamos el retraso, debemos convenir con la juez que el mismo solo se detecta en los meses de abril y agosto de 2016 (ni siquiera el mes de octubre, pues consta abonada la nómina el día 13), y luego el mes de febrero, marzo y abril de 2017 con retrasos de 6 días, 1 día y tres días, es decir una media de algo más de tres días de retraso, lo que no justifica la existencia de un incumplimiento grave, tanto más cuanto, como señala la juzgadora, lo ordinario era que los pagos de las nóminas no se efectuasen, normalmente, en una determinada fecha, de modo que era una situación consentida por las partes, lo que se corrobora por el hecho, también probado, de que era la actora quién gestionaba las nóminas, cuyo modus operandi consistía en enviar la información a la gestoría correspondiente, lo que se venía produciendo entrado el mes siguiente al pendiente de cobro, incluso, señala la juez en fundamentos, en alguna ocasión el día 8 del mes siguiente.

Por último, los retrasos de los meses de marzo y abril coindicen en el tiempo con las especiales circunstancias señaladas en el hecho probado séptimo, las que si bien no pueden servir para eludir su responsabilidad, atendiendo que el incumplimiento a constatar debe ser el meramente objetivo, derivado del impago y/o el retraso, sí es cierto que dada su especial singularidad, agrupación de dos Registros de la Propiedad, consiguiente discusión sobre las participaciones de cada trabajador, y cierre durante algunos días del mes de mayo, baja de la actora, y de otra trabajadora por maternidad impiden considerar que estemos ante un verdadero y sobre todo grave incumplimiento empresarial.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la trabajadora doña Bibiana contra la sentencia de 26 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número tres los de Lugo , en proceso sobre resolución de contrato y cantidades, promovido por la recurrente frente a la empresa doña Africa , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.