Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 345/2018 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0001042
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000345 /2018-CON
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000339 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Juan Luis
ABOGADO/A: IGNACIO BERMUDEZ DE LA PUENTE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: PESQUERIAS DIAZ LAMELAS, S.L., VERAGUAS SL
ABOGADO/A: ESTEFANIA LAMELAS MARTINEZ, MARIA ARANZAZU LORENZO RIVEIROS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000345/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Ignacio Mª
Bermúdez de la Puente, en nombre y representación de Juan Luis , contra la sentencia número 365/2017
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000339/2017, seguidos a instancia de Juan Luis frente a PESQUERIAS DIAZ LAMELAS, S.L., VERAGUAS
SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juan Luis presentó demanda contra PESQUERIAS DIAZ LAMELAS, S.L., VERAGUAS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 365/2017, de fecha veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro.- Juan Luis , maior de idade, prestou os seus servizos como traballador por conta allea para a entidade PESQUERÍAS DÍAZ LAMELAS, SL coas seguintes circunstancias laborais e persoais: · Antigüidade: dende o 8 de abril de 2013. · Categoría profesional: engraxador. · Funcións: as propias da categoría profesional. · Centro de traballo: buque de pesca 'Puerto de Figueras', con base no porto de Burela (Lugo). · Tipo de contrato: indefinido. · Xornada: a tempo completo. · Salario: 2518,75 euros ao mes, incluíndo a parte proporcional de pagas extraordinarias. O salario percibíase na modalidade á parte, cobrando dous quiñóns. O abono realizábase por transferencia bancaria. · Juan Luis nin ostenta nin ostentou no último ano cargo de delegado de persoal ou representante dos traballadores/as. Segundo.- Mediante o escrito do 30 de marzo de 2017, PESQUERÍAS DÍAZ LAMELAS, SL comunicou a Juan Luis que procedía á venda do buque no que prestaba servizos o 7 de abril de 2017, que pasaría a ser titularidade de VERAGUAS, SL, quen se subrogación e todos os dereitos e obrigas como empregadora. Terceiro.- Mediante o escrito do 11 de abril de 2017, VERAGUAS, SL comunicou a Juan Luis que se subrogara na titularidade do contrato que tiña con PESQUERÍAS DÍAZ LAMELAS, SL. Ao tempo se lle informaba que o buque estaba en reparación no estaleiro de Praceres (Lourizán, Pontevedra) onde debía personarse o 19 de abril de 2017 para realizar traballos de mantemento. O documento foi recibido por burofax o 12 de abril de 3017. Cuarto.- O 19 de abril de 2017 Juan Luis remitiu un escrito a VERAGUAS, SL no que indicaba que comprobara que non lle deran de alta na empresa e que ía formular demanda por despedimento. Quinto.- Mediante un escrito do 27 de abril de 2017 VERAGUAS, SL comunicou a Juan Luis que estaba dado de alta como traballador na empresa na Seguridade Social con efectos do 8 de abril de 2017 e que acudiuse ao ao peirao de reparacións 2 do porto de Marín co fin de colaborar coas tarefas de mantemento. O documento foi recibido por burofax o 28 de abril de 2017. O traballador consta de alta na Seguridade Social do 8 de abril de 2017. Sexto.- Á empresa VERAGUAS, SL asignóuselle o código de conta de cotización 36119369129 o 24 de abril de 2017 tras os trámites administrativos correspondentes. Sétimo.- Mediante un escrito do 9 de maio de 2017 VERAGUAS, SL procedeu ao despedimento disciplinario do traballador con efectos desa mesma data. Oitavo.- O 19 d abril de 2017 presentouse a papeleta de conciliación ante o SMAC. O acto tivo lugar o 28 de abril de 2017, sen avinza ante a incomparecencia das empresas.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Rexeito a demanda formulada por Juan Luis contra PESQUERÍAS DÍAZ LAMELAS, SL e VERAGUAS, SL, polo que fican absoltas de calquera petición que se faga na súa contra neste procedemento.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Juan Luis formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda formulada por el actor contra las demandadas a las que absolvió de cualquier petición que se haga en su contra en este procedimiento.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario, por la representación letrada de ambas mercantiles Pesquerías Diaz Lamelas SL y Veraguas SL.



SEGUNDO .- La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso , amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 5 de la sentencia de instancia donde dice 'el trabajador consta de alta en la seguridad social el 8 de abril de 2017 ', para que se sustituya la citada frase por otra que diga: 'El trabajador no figura de alta en la seguridad social para la empresa Veraguas SL hasta la resolución del Instituto social de la marina de 25 de abril de 2017'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Modificación que tiene su apoyo procesal en la documenta obrante a los folios, 111,112,115,116y 118 de los autos; y la citada modificación estima la sala que no puede prosperar, al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite error , lo cual no acontece en el supuesto de autos.



TERCERO .- La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 44 , 49 , y 55.1 y 2 y ss y concordantes del ET , alegando en esencia que estima que nos encontramos ante un despido improcedente, dado que no se respeta el contenido del artículo 44 del ET en lo que se refiere a la sucesión de empresas, dado que si bien se le comunica al trabajador la venta de la embarcación con la fecha de 30 de marzo, y fecha de efectos de 7 de abril, Veraguas, SL no comunica hasta el 12 de abril que se subroga en la titularidad del contrato y no procede a dar de alta al trabajador hasta el 25 de abril, y alega que no hay que confundir la subrogación y los tramites que realiza Veraguas SL, en fecha de 4 de abril para traspasar a la misma, con el alta del trabajador que no se produce hasta el 25 de abril, por lo que entiende que el despido es improcedente, puesto que el día 30 de marzo se le comunico la venta del buque con fecha de efectos del día 7 de abril y hasta el día 12 la empresa Veraguas SL no le comunica absolutamente nada y no se produce el alta en la empresa hasta el día 25 de abril; y estima que lo que pretende Veraguas SL es una subsanación de un despido improcedente, dado que el día 8 de abril el actor no estaba de alta en la seguridad social en la empresa Veraguas SL,ni le comunico nada al actor hasta el 12 de abril y no procedió a su alta hasta el día 25 de abril, por lo que estima que se produce un despido el día 8 de abril y lo que se pretende por Veraguas SL es la subsanación del mismo .

En síntesis alega el recurrente que existió un despido tacito,por cuanto que desde la comunicación de la venta del buque en fecha de 30 de marzo con efectos de 7 de abril de 2017, hasta el llamamiento del trabajador el día 12 de abril que efectúa Veraguas SL, no se comunica nada al trabajador y no se produce su alta en la seguridad social hasta el día 25 de abril de 2017.

Estimando por el contrario las empresas codemandadas, criterio acogido por la sentencia de instancia, que no hubo despido, pues Veraguas SL tras la compra del buque a la empresa Pesquerías lamela SL, en el que prestaba servicios el actor, subrogo al trabajador con efectos de 8 de abril de 2017, si bien al principio no figuraba de alta en la seguridad social dados los trámites administrativos que hubo que llevar a cabo tras la compra del buque, y luego el día 12 le envió un escrito comunicándole que se subrogaba en la titularidad del contrato que tenía con la empresa Pesquerías Díaz Lamelas y le informaba que el buque estaba en el astillero de Praceres ( Lourizan Pontevedra) donde debía personarse el día 19 de abril de 2017 para realizar trabajos de mantenimiento, y el actor no apareció.

Que para resolver la cuestión planteada en el recurso de si nos encontramos ante un despido tácito que debe declararse improcedente como el alega el recurrente, o si por el contrario no hubo despido, como sostienen las empresa codemandadas, tesis acogida por la sentencia de instancia, ha de partirse de los datos facticos que constan en la sentencia del instancia y que en lo que aquí interesa consisten esencialmente en los siguientes: 1.- El actor Juan Luis , presta servicios como trabajador por cuenta ajena para Pesquerías Díaz Lamelas SL, desde el 8 de abril de 2013, con la categoría de engrasador en el centro de trabajo 'buque Puerto de Figueras' y con salario de 2518,75 euros incluido el prorrateo de extras. 2.- Que con fecha de 30 de marzo de 2017 Pesquerías Díaz lamelas SL, comunico al actor que procedía a la venta del buque en el que prestaba servicios desde el 7 de abril de 2017, que pasaría a ser titularidad de Veraguas SL; quien se subrogaba en todos los derechos y obligaciones como empleadora. 3.- Por escrito de 11 de abril de 2017 Veraguas SL comunico al actor que se subrogaba en la titularidad del contrato que tenía con pesquerías Díaz lamelas SL, y le informaba que el buque estaba en reparación en el astillero de placeres (Lourizan, Pontevedra) donde debía personarse el día 19 de abril de 2017 para realizar trabajos de mantenimiento documento que fue recibido por burfax por el actor el día 12 de abril de 2017. 4.- el día 19 de abril de 2017 el actor remitió escrito a Veraguas SL en el que le indicaba que había comprobado que no le habían dado de alta en la empresa y que iba a formular demanda por despido. 5.- mediante un escrito de 27 de abril de 2017 Veraguas SL comunico al actor que estaba dado de alta como trabajador en la empresa en la seguridad social con efectos de 8 de abril de 2017, y que acudiese al muelle de reparaciones 2 del puerto de Marín con el fin de colaborar con las tareas de mantenimiento. La empresa Veraguas SL le asigno el código de cuenta de cotización 361199369129 el 24 de abril tras los trámites administrativos correspondientes, 6.- la empresa Veraguas SL mediante escrito de 9 de mayo de 2017 procedió al despido disciplinario del actor con efectos de la misma fecha.

Pues a la vista de los siguientes datos facticos la sala estima que no procede acoger la denuncia jurídica, y ello por estimar, al igual que aprecio la sentencia de instancia, que no ha existido despido, no concurriendo las condiciones para el despido tácito que sostiene la actora y que exige la jurisprudencia, pues no consta en modo alguno una voluntad inequívoca de la empresa de extinguir la relación laboral con el actor, sino que no s encontramos ante un supuesto de sucesión de empresas, en la que el centro de trabajo es el buque 'puerto de Figueras' en el que prestaba servicios el actor, el cual fue transmitido mediante una compraventa por parte de la mercantil 'pesquerías Díaz lamelas SL, a la empresa Veraguas SL; la cual se subrogo en cuantos derechos y obligaciones le correspondían; y lo cierto es que la empresa para la que prestaba servicios Pesquerías Díaz lamelas le comunico que procedía a la venta del buque en el que prestaba servicios a la empresa Veraguas SL, quien se subrogaría en los derechos y obligaciones de la empleadora, el día 7 de abril de 2017, y esta última empresa por escrito del día 11 de abril entregado al actor por burofax el día 12 de abril le comunico a este la subrogación en la titularidad de su contrato que tenía con la anterior empresa y le informaba que el buque estaba en reparación en el astillero de Praceres donde debía personarse el día 19 de abril de 2017 para realizar trabajos de mantenimiento, ante lo cual el actor, le envió escrito a la empresa indicándole que la comprobar que no estaba de alta en la seguridad social formularia demanda por despido, ante lo que esta empresa le comunico que estaba de alta en la seguridad social con fecha de efectos de 8 de abril de 2017l y que acudiese al muelle de reparación del puesto de Marín a fin de colaborar en las tareas de mantenimiento; con lo que resulta claro que tanto la primera como la segunda empresa cumplieron con las obligaciones del art 44 del ET regulador de la sucesión de empresas, notificando ambas empresas al actor dicha circunstancia y todas las indicadas en el apartado 6 del art 44, y dado que la subrogación se produjo de manera efectiva, y fue notificada por ambas empresas al actor , no puede entenderse en modo alguno que nos encontremos ante un despido tácito, pues el actor fue dado de alta en la seguridad social en la empresa Veraguas SL con fecha de efectos de 8 de abril de 2017 y ello con independencia de que la resolución de alta en la seguridad social sea de fecha 25 de abril de 2017, pues en todo caso los efectos del alta son desde el 8 de abril de 2017; y de hecho la solicitud de alta se presentó el día 6 de abril de 2017 y la dilación en dictarse la resolución no fue por causa imputable a la empresa Veraguas SL, ya que se requerían diversos trámites administrativos en relación al buque adquirido.

Por consiguiente es obvio que no nos encontramos ante un despido, pues los actos de la empresa revelan una voluntad clara de no extinguir el contrato y continuar con la relación laboral, y al haberlo estimado así la sentencia de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Juan Luis contra la sentencia de fecha veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de los de Lugo en los autos nº 339/2017 seguidos a instancia del actor contra las empresas Pesquerías Díaz Lamelas SL y Veraguas SL sobre despido debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.