Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3457/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0002273 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003457 /2018 PM
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000573 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONSERVAS SELECTAS DE GALICIA SL ( ANTES CONSERVAS ISABEL
DE GALICIA SL)
ABOGADO/A: ALFREDO BRIALES PORCIOLES
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Torcuato
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA,
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3457/2018, formalizado por CONSERVAS SELECTAS DE GALICIA
SL (ANTES CONSERVAS ISABEL DE GALICIA SL), contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4
de PONTEVEDRA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 573/2017, seguidos a instancia de Torcuato frente
a FOGASA, CONSERVAS SELECTAS DE GALICIA SL (ANTES CONSERVAS ISABEL DE GALICIA SL),
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RICARDO RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Torcuato presentó demanda contra FOGASA, CONSERVAS SELECTAS DE GALICIA SL (ANTES CONSERVAS ISABEL DE GALICIA SL), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMER O.- D. Torcuato , con DNI Nº NUM000 , presta servicios para Conservas Selectas de Galicia, S.L.U con la categoría de Oficial 2º, oficios varios, desde el 12 de enero de 1998 percibiendo un salario mensual de 1.717,73 euros, incluida la prorrata de pagas extras. A la relación laboral entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo de Conservas, Semiconservas, Ahumados, Cocidos, Secados, Elaborados, Salazones, Aceites y Harina de Pescados y Mariscos.

SEGUNDO.- El Convenio Colectivo de Conservas, Semiconservas, Ahumados, Cocidos, secados, Elaborados, Salazones, Aceites y Harina de Pescados y Mariscos, Años 2011, 2012, 2013 y 2014 (BOE 10-10-12), dispone en su Art 20 que ' 1. Al personal que expresamente se determine por el presente Convenio se le abonará el concepto de complemento salarial por antigüedad trienios ilimitados en la cuantía que para cada categoría profesional se determina en la tabla salarial anexa. 2. Para el cómputo de la antigüedad se tendrá en cuenta todo el tiempo servido en una misma Empresa, considerándose como efectivamente trabajado todos los meses o días en los que haya percibido un salario o remuneración, bien sea por servicios prestados o en vacaciones, licencias retribuidas o cuando reciba una prestación económica temporal por accidente de trabajo o enfermedad. 3. Asimismo, será computable el tiempo de excedencia forzosa por nombramiento para el cargo político o sindical. 4. Por el contrario, no se estimará el tiempo que se haya permanecido en situación de excedencia voluntaria. 5. Se computará la antigüedad en razón de los años de servicio prestados en la Empresa, cualquiera que sea el grupo profesional o categoría en que se encuentren encuadrados, estimándose asimismo los servicios prestados en el período de prueba, y por el personal interino o eventual, cuando éste pase a ocupar plaza en plantilla fija. 6. En el caso de que un trabajador cese por sanción o por su voluntad sin solicitar la excedencia voluntaria y posteriormente vuelva a ingresar en la misma Empresa, el cómputo de antigüedad se efectuará a partir de la fecha de este último ingreso, perdiendo todos los derechos de antigüedad anteriormente citados. 7. Los citados aumentos periódicos comenzarán a devengarse a partir del día primero del mes en que se cumpla cada trienio. 8. La cuantía de los complementos salariales por antigüedad quedará establecida en las cuantías fijadas en tablas adjuntas y se beneficiarán de estos emolumentos el personal que el 1 de enero de 1994 tenga un derecho adquirido o en curso de adquisición sobre los mismos, sin que al personal contratado con posterioridad a esta fecha le alcance este complemento salarial.' El demandante, en Enero de 2016, cumplió 18 años en la empresa demandada y, a partir del tal momento, la empleadora comenzó a abonarle el 6º trienio. Hasta diciembre de 2015 el actor venía percibiendo el complemento de antigüedad por 5 trienios.

TERCERO.- En fecha 20 de diciembre de 2016 se publicó en el BOE la Resolución de 5 de diciembre de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo del sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco, cuyo Artículo 20º, relativo a la supresión de la antigüedad, determina 'a partir del 1 de enero de 2015, queda suprimido el complemento salarial por antigüedad establecido en el anterior artículo 20 del Convenio colectivo para el sector de conservas, semiconservas, ahumados, cocidos, secados, elaborados, salazones, aceite y harina de pescados y mariscos (BOE número 244, de 10 de octubre de 2012). De modo que, los que a 31 de diciembre de 2014 estuvieran percibiendo tal complemento, dejarán de cobrarlo', y el Artículo 21º, relativo al Plus de experiencia profesional dispone que 'Se establece un plus de experiencia profesional para todos los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de este convenio. Este plus de experiencia profesional se abonará a todos los trabajadores, cualquiera que sea el grupo profesional en que se hallen encuadrados, cuyo tiempo de prestación de servicios con cargo al contrato vigente y para una misma empresa o grupo de empresas sea igual o superior a 22 años. Este plus comenzará a devengarse a partir del día primero del mes en que se cumpla el tiempo de prestación de servicios establecido. El importe del plus de experiencia profesional se fija, para el año 2015, en 1.500€ anuales o la parte proporcional correspondiente (por ej. fijos-discontinuos), que se prorratearán anualmente. Este plus no estará sujeto a las actualizaciones que marque el convenio, y tampoco será absorbible ni compensable'. Respecto a la vigencia, el Art 4.1 establece que 'El presente convenio tendrá vigencia a partir del día siguiente a su publicación en el 'Boletín Oficial el Estado'. No obstante, sus efectos económicos se retrotraerán al día 1 de enero de 2015.' Y en la Disp. Ad 6º que 'Aquellos trabajadores que a la fecha de entrada en vigor y publicación de este convenio vengan percibiendo en conjunto global y cómputo anual importes superiores a 1.500 € por complementos personales consolidables no establecidos en este convenio y que deriven de condiciones pactadas en convenios precedentes, consolidarán como complemento 'ad personam' la diferencia entre tal cantidad y los importes que en cada caso vengan efectivamente percibiendo por los citados complementos personales a 1 de enero de 2015, a lo cual se adicionará la cantidad de 450 €. Respecto a las cantidades que hubieran podido devengarse desde el 31 de diciembre de 2015 hasta la publicación del nuevo convenio, correspondientes a conceptos no recogidos en el presente convenio, se entenderán integradas en la cuantía de los 450 €. Este complemento no estará sujeto a las actualizaciones que marque el convenio, y tampoco será absorbible ni compensable'. La empresa descontó al trabajador demandante en las nóminas de febrero y marzo, tras efectuar las oportunas regularizaciones salariales, el importe de 132,16 euros en cada mes en concepto de 6º trienio abonado en la anualidad 2016. El demandante percibió en fecha el importe de 450 euros mensuales. Consta un número de hasta veintidós trabajadores que se podrían ver afectados por la misma problemática sobre cuya base ha reclamado el demandante.

CUARTO.- En fecha 30 de septiembre de 1992 se alcanzó un acuerdo en la empresa mediante el que se reconoció el plus de trabajo penoso a los trabajadores que prestaren servicios de lunes a sábados y el comienzo y final de la jornada se produjera entre las 23 y las 05 horas.

QUINTO.- Se celebró en fecha 20 de Noviembre de 2017 la obligatoria conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de intentada sin efecto.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimo la demanda formulada por D. Torcuato contra Conservas Selectas de Galicia, S.L.U, y en consecuencia condeno a la empresa a abonar a aquél la cantidad de 649,97 euros, con el interés del 10% por mora del Art 29.3 del ET .



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la pretensión deducida en la demanda, interpone recurso la representación procesal de la empresa demandada, construyéndolo a través de un solo motivo de Suplicación, en el que, al amparo del art. 193, letra c), de la Ley Procesal laboral, combate los fundamentos jurídicos 1 º y 2º en cuanto a la interpretación del art. 21 del CC del sector de conservas, semiconservas y salazones de pescados y mariscos de 2016, en relación con la DA 6ª de dicha norma , apelando a los arts. 1281 y ss. del Código Civil , y el art. 26.5 ET y jurisprudencia que cita, estimando, en esencia, que la absorción y compensación decidida por la empresa de conceptos salariales prevista en convenio resulta factible, máxime tratándose de conceptos homogéneos.

El recurso no puede prosperar, ya que en sentencias de esta misma Sala (por todas, resolución de fecha 27 de abril de 2018 [rec. núm. 5023/2017]), se ha concluido lo que sigue: ' Así las cosas, conviene dejar patente cual es, en esencia, la cuestión litigiosa que enmarca el objeto del presente recurso y, al efecto, cabe señalar que en el escrito rector del procedimiento la parte actora solicitó 'que se dicte sentencia por la que se reconozca la antigüedad de las demandantes en los términos expuestos en la presente demanda, así como declare el derecho a la percepción del complemento de antigüedad recogido en el convenio colectivo para el sector de conservas, semiconservas, ahumados, cocidos, secados, elaborados, salazones, aceite y harina de pescados y mariscos, desde la fecha de incorporación en la empresa hasta la fecha de entrada en vigor del nuevo convenio colectivo del sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco', ratificando tales pretensiones en el acto del juicio, estableciendo la resolución de instancia, en el fundamento jurídico primero, que 'solicitan las demandantes el reconocimiento de dos tipos de pretensiones íntimamente relacionadas como son el fijar una antigüedad anterior a la reconocida por la empresa y documentada en sus recibos salariales y, por otro lado, el abono del complemento salarial por antigüedad previsto en el convenio de aplicación', para, a continuación, añadir en el propio fundamento jurídico que 'comenzando con el examen de la primera petición, realmente la demandada no muestra disconformidad con la misma ni tampoco con los hechos expuestos en la demanda que tienen soporte probatorio en la documental aportada, centrando su exposición en negar el abono del plus de antigüedad hasta la entrada en vigor del nuevo convenio, pretensión que debe, pues, ser estimada,..', esto es, la primera de las pretensiones ya fue resuelta en la instancia sin oposición por parte de la demandada que se derive de lo expuesto en el presente recurso en el que, y ello no es baladí, la mercantil interpelada, aquí recurrente, no tiene reparo en admitir que 'esta parte coincide en que es incontrovertido que el artículo 20 del convenio colectivo publicado en el BOE de 10 de octubre de 2012 incorpora una doble escala salarial contraria al principio de igualdad, como ya ha puesto de manifiesto doctrina judicial que se cita oportunamente en la sentencia', para afirmar la empresa recurrente, a continuación, que 'en donde discrepa es en que la entrada en vigor del nuevo convenio implica una retroactividad prohibida, contraria a la jurisprudencia dictada en STS de 7 de julio y 16 de septiembre 2015 ', de manera que, entendemos, el presente recurso se limita a la determinación de si se ajusta o no a derecho lo resuelto en la instancia en relación con el abono del complemento de antigüedad regulado en el artículo 20 de la norma convencional antes citada, siendo así que, en esencia, la resolución de instancia invoca una sentencia de la AN de fecha 30/4/2015 en la que se llega a la consideración de que si bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.4 del ET (RCL 2015, 1654) , 'el convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último salvo los aspectos que expresamente se mantengan, lo que derivaría a la apreciación de la excepción de falta de acción', se hace, asimismo, mención de que 'dicha conclusión no lesiona, de ningún modo, las reclamaciones individuales o colectivas que pudieran promoverse para reclamar que las vacaciones disfrutadas durante su vigencia, se abonen con arreglo a la retribución media de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163.4 de la LRJS (RCL 2011, 1845) , salvo aquellos supuestos en que dicha pretensión hubiera prescrito por lo que se asegura el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado por el artículo 24 de la CE (RCL 1978, 2836) ', utilizando, el Juzgador de instancia, esta tesis argumental para señalar que 'puede aplicarse a la antigüedad ya devengada durante el convenio, para añadir que la sentencia del TSJ de Galicia de 25/10/2016 , señaló, entre otras consideraciones, que 'la jurisprudencia del TS ya ha establecido que la retroactividad de un convenio no puede afectar a situaciones ya consumadas bajo la vigencia ultraactiva de un convenio anterior'.



TERCERO.- Expuesto lo anterior, cabe señalar que el artículo 20 del convenio colectivo para el sector de conservas, publicado en el BOE de 10 de octubre de 2012, establecía lo siguiente: 'Al personal que expresamente se determine por el presente Convenio se le abonará el concepto de complemento salarial por antigüedad trienios ilimitados en la cuantía que para cada categoría profesional se determina en la tabla salarial anexa. 2. Para el cómputo de la antigüedad se tendrá en cuenta todo el tiempo servido en una misma Empresa, considerándose como efectivamente trabajado todos los meses o días en los que haya percibido un salario o remuneración, bien sea por servicios prestados o en vacaciones, licencias retribuidas o cuando reciba una prestación económica temporal por accidente de trabajo o enfermedad. La cuantía de los complementos salariales por antigüedad quedará establecida en las cuantías fijadas en tablas adjuntas y se beneficiarán de estos emolumentos el personal que el 1 de enero de 1994 tenga un derecho adquirido o en curso de adquisición sobre los mismos, sin que al personal contratado con posterioridad a esta fecha le alcance este complemento salarial', mientras que en el convenio colectivo para el sector de conservas, publicado en el BOE núm. 306, de 20 de diciembre de 2016, se estableció lo siguiente: 'Artículo 20. Supresión de la antigüedad.

A partir del 1 de enero de 2015, queda suprimido el complemento salarial por antigüedad establecido en el anterior artículo 20 del Convenio colectivo para el sector de conservas, semiconservas, ahumados, cocidos, secados, elaborados, salazones, aceite y harina de pescados y mariscos (BOE número 244, de 10 de octubre de 2012). De modo que, los que a 31 de diciembre de 2014 estuvieran percibiendo tal complemento, dejarán de cobrarlo', y 'artículo 21. Plus de experiencia profesional. Se establece un plus de experiencia profesional para todos los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de este convenio. Este plus de experiencia profesional se abonará a todos los trabajadores, cualquiera que sea el grupo profesional en que se hallen encuadrados, cuyo tiempo de prestación de servicios con cargo al contrato vigente y para una misma empresa o grupo de empresas sea igual o superior a 22 años. Este plus comenzará a devengarse a partir del día primero del mes en que se cumpla el tiempo de prestación de servicios establecido. El importe del plus de experiencia profesional se fija, para el año 2015, en 1.500 € anuales o la parte proporcional correspondiente (por ej. fijos- discontinuos), que se prorratearán anualmente. Este plus no estará sujeto a las actualizaciones que marque el convenio, y tampoco será absorbible ni compensable', mientras que, el artículo 20 del actual convenio de conservas, publicado en el BOE de 21/1/2017, suprime el plus de experiencia profesional y crea un plus de convenio, también con presupuesto en el tiempo de prestación de servicios, de manera que a la vista de lo expuesto consideramos que, no controvertida en el recurso la antigüedad de las demandantes, estas tienen, asimismo, derecho al complemento salarial por antigüedad, atendiendo a los días trabajados, tal como determina el apartado segundo del citado artículo 20, ya que la negativa de la empresa - que, cabe señalar, no tiene empacho en reconocer que 'le parece obvio que durante la vigencia del convenio publicado en el BOE de 10/10/2012 la solución correcta sería aplicarles el derecho al trienio también a los trabajadores ingresados en la empresa después del 1 enero 1994', que el caso de las actoras - amparada en la nueva regulación, determina la aplicación de una retroactividad 'in peius' lo que implicaría la reducción de derechos salariales de las actoras que, con arreglo al convenio anterior, les eran propios, siendo de señalar que el nuevo convenio podría contener una regulación que no favorezca a los trabajadores en relación con lo que disponía el convenio anterior, pero no cabe aplicar retroactivamente las normas más desfavorables de la nueva norma a situaciones de hecho producidas bajo la norma antigua y que ya han dado lugar a que nazcan derechos para los trabajadores - en tal sentido la sentencia del TS de 6/11/2015 - porque el convenio colectivo regula las condiciones del trabajo que se va a realizar en el futuro, pero no los derechos ya nacidos y pertenecientes al patrimonio de las trabajadoras y aunque es cierto que el convenio colectivo puede disponer de los derechos de los trabajadores reconocidos en un convenio colectivo anterior - así, artículo 82.3 en relación con el 86.4 ambos del ET (RCL 2015, 1654) - tal disposición no le faculta a disponer de los derechos que ya se han materializado y han ingresado en el patrimonio del trabajador - sentencia del TS de 7/7/2015 , doctrina que reproduce la sentencia de 16/9/2015 - de manera que, como colofón de lo hasta ahora expuesto, ha de desestimarse el recurso entablado por la mercantil demandada y deviene procedente la confirmación de la resolución combatida en el mismo '. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa Conservas Selectas de Galicia, S.L.U., contra la sentencia de fecha veintiocho de junio del año dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de los de Pontevedra , en proceso promovido por don Torcuato frente a la empresa recurrente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 203 y 204 de la Ley de la Jurisdicción Social, ha de darse el destino legal a los depósitos y consignaciones para recurrir efectuados por la parte recurrente, que conforme al art. 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, ha de abonar los honorarios del letrado del actor-impugnante de su recurso por importe de quinientos cincuenta euros (550 €).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.