Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3478/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0002850
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003478 /2018 -IG
Procedimiento origen: CONFLICTOS COLECTIVOS 0000574 /2017
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
RECURRENTE/S D/ña SINDICATO NACIONAL DE CCOO DE GALICIA, UNION GENERAL DE
TRABAJADORES DE GALICIA
ABOGADO/A: MARIA MERCEDES FERNANDEZ PEREIRA, CRISTINA PESQUEIRA GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: IMERYS KILN FURNITURE ESPAÑA SA
ABOGADO/A: BORXA COLMENERO FERREIRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a siete de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003478/2018, formalizado por la Letrada Dª Cristina Pesqueira
García, en nombre y representación de UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA y por la
Letrada María Mercedes Fernández Pereira en nombre y representación de SINDICATO NACIONAL DE
CCOO DE GALICIA, contra la sentencia número 232/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el
procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000574/2017, seguidos a instancia de la UNION GENERAL DE
TRABAJADORES DE GALICIA frente a IMERYS KILN FURNITURE ESPAÑA SA y el SINDICATO NACIONAL
DE CCOO DE GALICIA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ
RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Por la UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA se presentó demanda contra IMERYS KILN FURNITURE ESPAÑA SA y el SINDICATO NACIONAL DE CCOO DE GALICIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 232/2018, de fecha veintisiete de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El sindicato demandante, UGT, tiene un ámbito de actuación que se corresponde o es más amplio que el del conflicto.- No controvertido. Segundo.- La empresa IMERIS KILN FURNITURE ESPAÑA, S.A., tenía reguladas sus relaciones laborales por el Convenio colectivo estatal para las industrias extractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas, y para las del comercio exclusivista de los mismos materiales para los años 2014, 2015 y 2016 (BOE 5/06/2014).- No controvertido. Disponía el art. 19 (actual art. 20), respecto la penosidad que: 'A los trabajadores que tengan que realizar labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas deberá abonárseles una bonificación del 20 por 100 sobre salario base. Si estas funciones se efectuaran únicamente durante la mitad de la jornada o en menos tiempo, el plus será del 10 por 100. No vendrán obligados a satisfacer las citadas bonificaciones aquellas empresas que las tengan incluidas en igual o superior cuantía al salario de calificación del puesto de trabajo o en cualquier otro concepto salarial. Si por mejora de las instalaciones o de procedimientos desaparecieran las condiciones de penosidad, toxicidad o peligrosidad y se constata por ambas partes, se dejará de abonar las indicadas bonificaciones. En caso de discrepancia, las partes se someterán al dictamen del Gabinete Técnico de Seguridad e Higiene dependiente de la Autoridad laboral y/o, en su caso, jurisdicción laboral.'.- Texto del Convenio. Por la empresa y trabajadores se llegó a acuerdo de condiciones suplementarias, en el que no hay referencia al complemento de penosidad.- Folios 91 y ss. Tercero.- Los trabajadores destinados en la sección de corte (ocho puestos) venían percibiendo el complemento de penosidad regularmente desde al menos hace diez años.- Testifical/No controvertido. Cuarto.- Por sentencia de fecha 19/05/2005, dictada por este juzgado, se estimó la demanda de reclamación de cantidad efectuada por varios trabajadores de la empresa, respecto el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad entonces reconocido en el art. 49 del Convenio Colectivo , teniendo todos sus puestos de trabajo una exposición a ruido igual o superior a 82 Db. Recurrida en suplicación por la empresa, por sentencia de 22/11/2005 dictada por nuestro TSJ de Galicia (recurso de Suplicación núm.

3852/05 ), se falló que ni por razón de la cuantía ni por razón de la materia procedía el recurso interpuesto, declarando firme la resolución impugnada.- Folios 312 a 314. Quinto.- D. Urbano , oficial de 1ª que presta servicios en la empresa demandada, presentó demanda frente a la empresa en materia de reconocimiento de derecho y cantidades, por el tiempo trabajado en la sección de selección y embalajes, entendiendo la procedencia del complemento de penosidad por la exposición a ruido. Esta demanda dio lugar a los autos 636/2017, de los que conoció el Juzgado nº 1 de esta localidad, y que por sentencia de fecha 16/11/2016 , desestimó la demanda planteada, en base a los razonamientos que se dan por reproducidos.- Folios 88 a 90.

Sexto.- En fecha 5/06/2017 la empresa remitió comunicado con el siguiente contenido: 'A la vista de las últimas sentencias judiciales en relación al plus de penosidad previsto en el art. 19 del vigente Convenio colectivo estatal para las industrias extractivas del vidrio, industrias cerámicas, y para el comercio exclusivista de los mismos materiales para los años 2014, 2015 y 2016, para puestos de trabajo expuestos a ruidos superiores a 80 dB - concretamente, Sentencia de 16 de noviembre de 2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo -, recogiendo los criterios establecidos por la Directiva 2003/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de febrero de 2003, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y de salud relativas a la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de los agentes físicos, así como de su trasposición al Estado Español a través del Real Decreto 286/2006, de 10 de marzo sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido, y de conformidad con la Sentencia de 25 de noviembre de 2009 del Tribunal Supremo , procedemos a retirar el plus de penosidad, desde el 1 de Junio 2017, en los puestos de trabajo en los que hasta ahora se venía pagando, por no encontrase en riesgo la salud auditiva de los trabajadores una vez proporcionado el correspondiente equipo de protección auditiva individual'.- Folio 87. Séptimo.- De acuerdo con las conclusiones recogidas en el informe elaborado por el ISSGA, el estudio de ruido realizado entre octubre y noviembre de 2017, muestra que todos los puestos de corte tienen un Nivel continuo equivalente diario LAeqd mayor de 90 dB(A), considerando la incertidumbre de +-2 dB de la medición, lo que hace obligatorio el uso de EPIs contra ruido (tapones u orejeras). Los niveles de pico no sobrepasaban los 109,8 dBC en nave de refractarios ni los 114,6 en nave de extrusión. ("135dBC). No está evaluado el riesgo por ambiento de frío y humedad, en trabajos interiores y exteriores.- Folio 58. Octavo.- Por parte de la empresa, dentro de los EPIs, se ha suministrado a los trabajadores protectores auditivos, orejeras sónicas desde 09/2017, y antes cascos auditivos, auriculares protectores y tapones desechables.- Registros de entrega de EPIs, folios 248 a 310. De acuerdo con la Evaluacion Higiénica de Exposición al Ruido elaborada por ASPY, servicio de prevención, la utilización de orejeras supone una reducción de exposición a niveles entre 61,4-73,3.- Folios 147 y 177

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimar la demanda interpuesta por el sindicato UNION GENERAL DE TRABAJADORES contra el Sindicato COMISIONES OBRERAS y la empresa IMERIS KILN FURNITURE ESPAÑA, S.A., absolviendo a los demandados de la pretensión deducida en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el SINDICATO NACIONAL DE CCOO DE GALICIA y la UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18/10/2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 07/02/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que hay inadecuación de procedimiento, ya que la pretensión de demanda no reúne las características de los procesos de conflicto colectivo.

Con carácter previo al examen de cualquier otra cuestión, procede delimitar el ámbito del presente conflicto colectivo, ya que la sentencia de instancia ha considerado que la modalidad procesal del conflicto colectivo elegida por los actores, no es la adecuada para resolver las cuestiones que se plantean en la demanda y por ello la desestima.

En la demanda se insta que se declare nula o injustificada, la medida y se condene a la empresa a reponer a los actores en sus anteriores condiciones de trabajo y en definitiva, se respeten sus condiciones salariales conforme al art. 41 del Estatuto de los trabajadores .

Y la sentencia de instancia declara probado que: 'La empresa IMERIS KILN FURNITURE ESPAÑA, S.A., tenía reguladas sus relaciones laborales por el Convenio colectivo estatal para las industrias extractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas, y para las del comercio exclusivista de los mismos materiales para los años 2014, 2015 y 2016 (BOE 5/06/2014).- No controvertido. Disponía el art. 19 (actual art. 20), respecto la penosidad que: 'A los trabajadores que tengan que realizar labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas deberá abonárseles una bonificación del 20 por 100 sobre salario base. Si estas funciones se efectuaran únicamente durante la mitad de la jornada o en menos tiempo, el plus será del 10 por 100. No vendrán obligados a satisfacer las citadas bonificaciones aquellas empresas que las tengan incluidas en igual o superior cuantía al salario de calificación del puesto de trabajo o en cualquier otro concepto salarial. Si por mejora de las instalaciones o de procedimientos desaparecieran las condiciones de penosidad, toxicidad o peligrosidad y se constata por ambas partes, se dejará de abonar las indicadas bonificaciones.

En caso de discrepancia, las partes se someterán al dictamen del Gabinete Técnico de Seguridad e Higiene dependiente de la Autoridad laboral y/o, en su caso, jurisdicción laboral.'.- Texto del Convenio. Por la empresa y trabajadores se llegó a acuerdo de condiciones suplementarias, en el que no hay referencia al complemento de penosidad.- En fecha 5/06/2017 la empresa remitió comunicado con el siguiente contenido: 'A la vista de las últimas sentencias judiciales en relación al plus de penosidad previsto en el art. 19 del vigente Convenio colectivo estatal para las industrias extractivas del vidrio, industrias cerámicas, y para el comercio exclusivista de los mismos materiales para los años 2014, 2015 y 2016, para puestos de trabajo expuestos a ruidos superiores a 80 dB - concretamente, Sentencia de 16 de noviembre de 2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo -, recogiendo los criterios establecidos por la Directiva 2003/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de febrero de 2003, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y de salud relativas a la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de los agentes físicos, así como de su trasposición al Estado Español a través del Real Decreto 286/2006, de 10 de marzo sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido, y de conformidad con la Sentencia de 25 de noviembre de 2009 del Tribunal Supremo , procedemos a retirar el plus de penosidad, desde el 1 de Junio 2017, en los puestos de trabajo en los que hasta ahora se venía pagando, por no encontrase en riesgo la salud auditiva de los trabajadores una vez proporcionado el correspondiente equipo de protección auditiva individual.' Y el art. 153.1 LRJS dispone que se tramitarán a través de la modalidad procesal de conflicto colectivo 'las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo...'.

Y como mantiene la sentencia recurrida, el Tribunal Supremo ha venido señalando de modo reiterado y constante que (sentencia de 16-5-2018 ) 'las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos: 1) Uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad. 2) Otro objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros' ( STS/4ª de 19 febrero 2008 - rec. 46/2007 -, 16 octubre 2012 -rec.

234/2011 -, 7 octubre 2015 -rec. 247/2014 - y 11 octubre 2017 -rec. 255/2016 -, entre otras).

Es evidente que la existencia del grupo genérico al que el conflicto colectivo da cobertura 'no constituye una unidad aislada de los individuos que en última instancia lo integran, y a los que como tales trabajadores individuales en definitiva afecta el conflicto colectivo y que pueden en su momento hacer valer el derecho que eventualmente se reconozca y declare en el mismo'. Ahora bien, 'existe una clara diferencia entre el grupo como tal y los trabajadores individuales que en última instancia lo componen' y consiste en que, mientras que el grupo está configurado por rasgos y conceptos que lo configuran a priori, el que los trabajadores individuales formen parte o no del grupo dependerá ulteriormente de las circunstancias personales que en cada caso han de probarse ( STS/4ª de 15 diciembre 2004 -rec. 115/2003 - y 26 mayo 2009 -rec. 107/2008 -).

... Asimismo, hemos sostenido que la diferencia entre la pretensión propia del conflicto colectivo y aquella otra que, aún siendo individual en su ejercicio tiene naturaleza plural, no debe hacerse atendiendo únicamente al carácter general o individual del derecho ejercitado, sino también al modo de hacer valer, por lo que en el conflicto colectivo se incluyen las demandas en que el reconocimiento del derecho sea interesado, no para cada uno de los trabajadores individualmente considerados, sino en cuanto colectivo, cualesquiera que sea el número de trabajadores singulares comprendidos en el grupo, 'el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores'. En suma, la cuestión estriba en la dimensión en que se plantea el litigio y en el carácter general de la declaración que se quiere obtener'.

En base a lo expuesto y conforme al art. 153.1 LRJS , entendemos que en el caso de autos existe un grupo genérico de trabajadores afectados por la controversia litigiosa que está integrado por todos aquellos trabajadores que, en el transcurso de su prestación de servicios, percibía el plus de penosidad y la empresa lo retira desde el 1-6-2017 en los puesto de trabajo en los que hasta ahora se venía pagando, tal y como hace constar el comunicado de la empresa de 5-6-2017.

Y todo porque el elemento objetivo, que define el conflicto colectivo y que consiste en la presencia de un interés general, se define como ( STS de 24-5-2018 ) 'un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros' o como 'un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general'. En este sentido la sentencia de 1 de junio de 1992 aclara que 'el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores'.

Ello es así porque, como precisó la sentencia citada de 25 de junio de 1992 , al igual que en los conflictos individuales puede haber un momento colectivo que se identifica con la interpretación de una regla general, en los conflictos colectivos divisibles hay también un momento individual o plural en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto, como, por otra parte, muestra claramente el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ' ( TS 6-6-2001, R. 1439/2000 ).

Es evidente, a la vista del contenido del suplico de la demanda, que en la pretensión ejercitada concurren ambos elementos porque el objeto del litigio afecta a una generalidad homogénea e indiferenciada de trabajadores (los trabajadores que ocupaban los puestos de trabajo en los que la empresa venia pagando el plus de penosidad), y el interés del mismo, aunque obviamente puede llegar a afectarles de manera individualizada, pero no persiguen directamente tal efecto sino la simple declaración genérica que pueda derivarse de la interpretación del comunicado interno.

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso obliga a anular la sentencia recurrida al haber estimado indebidamente la sentencia de instancia la excepción de inadecuación de procedimiento, y como la misma deja imprejuzgada la demanda al concluir con un fallo que no enjuicia la acción de conflicto colectivo formulada, la cual debía ser estimada o desestimada con todas sus consecuencias, procede declarar la nulidad de actuaciones y reponer las actuaciones al momento anterior a la sentencia para que por la juzgadora de instancia se dicte otra en la que resuelva, con plena libertad de criterio, el fondo de la litis por ser el procedimiento de conflicto colectivo el adecuado. En consecuencia

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la nulidad de las actuaciones de los Autos núm. 574-2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo seguidos a instancia de SINDICATO UNION GENERAL DE TRABAJADORES contra IMERIS KILN FURNITURE ESPAÑA, S.A. (IKF ESPAÑA, S.A) y el SINDICATO COMICIONES OBRERAS, y rechazando la excepción de inadecuación de procedimiento que estimó, sin entrar a conocer del fondo del asunto, y, con reposición oportuna de las actuaciones, devolvemos los autos al Juzgado de Instancia a fin de que, con libertad de criterio y plena jurisdicción, proceda a dictar sentencia en forma legal resolviendo todas las restantes cuestiones planteadas en el proceso en torno a la pretensión de demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.