Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 348/2018 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0002637
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000348 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000530 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Bienvenido
ABOGADO/A: PAULO PENA ARCA
PROCURADOR: JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: BOSCH SECURITY SYSTEMS SAU
ABOGADO/A: SILVIA ISABEL HINRICHS ALVAREZ
PROCURADOR: JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a doce de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000348 /2018, formalizado por D. Bienvenido , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000530 /2017, seguidos a instancia de Bienvenido frente a BOSCH SECURITY SYSTEMS SAU, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Bienvenido presentó demanda contra BOSCH SECURITY SYSTEMS SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha dieciséis de octubre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' Primero.- El demandante D. Bienvenido , mayor de edad y con D. N. I.

número NUM000 , vino prestando servicios para la empresa Bosch Service Solutions, S.A.U., dedicada a la actividad de contact center, desde el día 16 de mayo de 2012, con la categoría profesional de teleoperador, nivel 11, y percibiendo un salario mensual prorrateado en el año 2017 de 1.036'83 euros y unos complementos en el año anterior al despido de mayo de 2016 a abril de 2017 de 376'23 euros en total.

Segundo.- El día 12 de mayo de este año la empresa le notificó al actor carta de fecha 10 de mayo comunicándole su despido disciplinario con efectos desde el 12 de mayo en base a los hechos que constan en dicha carta que, por su extensión y complejidad se tiene aquí por reproducida.

Tercero.- De los hechos imputados al actor en la carta de despido ha resultado acreditado que, debiendo iniciar su jornada laboral a las 15 horas, debiendo introducir varias contraseñas, lo que le lleva 1-2 minutos, para poner en marcha el programa informático que le permite iniciar el trabajo efectivo, éste consta iniciado con los siguientes minutos de retraso sobre las 15 horas en los siguientes días del 20 de marzo al 5 de mayo de 2017: Marzo: días 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29 y 30: 19, 38, 28, 10, 9, 11, 12, 6 y 3 minutos respectivamente.

Abril: días 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27 y 28: 6, 5, 5, 4, 11, 5, 4, 4, 4, 11, 4, 4, 5, 5, 5, 6 y 4 minutos respectivamente.

Mayo: días 2, 3, 4 y 5: 4, 4, 4 y 4 minutos respectivamente.

Cuarto.- Los teleoperadores deben atender todas las llamadas que entren dentro de su jornada laboral aunque ello suponga excederse en su jornada, lo que a veces puede suponer hasta 40 minutos pero ello no les excusa de iniciar su próxima jornada a la hora prevista.

Quinto.- Mediante carta de fecha 27 de abril de este año la empresa advirtió al actor por reiniciar su jornada con retraso tras sus descansos.

Sexto.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 13 de mayo, la misma tuvo lugar el día 9 de junio con el resultado de sin avenencia.

Séptimo.- El demandante no es ni fue durante el último año representante legal de los trabajadores.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que desestimando la demanda interpuesta por D. Bienvenido , debo declarar y declaro procedente el despido de que fue objeto el mismo con fecha 12 de mayo de este año por parte de la empresa Bosch Service Solutions, S.A.U. y declaro extinguida la relación laboral que une a las partes sin derecho para el actor a indemnización ni salarios de tramitación, absolviendo como absuelvo a dicha sociedad de las pretensiones contra ella deducidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Bienvenido formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 05/01/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor sobre despido recurre en suplicación dicho demandante, denunciando en primer término, con amparo procesal en el art 193, a de la LRJS , reposición de los autos a estado en el que se encontraban en el momento de producirse una infracción de las normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.

Sostiene el recurrente que en el acto de la vista se acordó como diligencia final la comparecencia en las dependencias de la empresa demandada del magistrado de instancia dos días después de celebrarse el juicio, cuando ya habían trascurrido cinco meses desde el despido del actor por parte de la empresa y dos días después del juicio siendo la empresa conocedora del día y hora exacta en que tendría lugar la visita, llegado el cual ya habían cambiado considerablemente las circunstancias desde que tuvo lugar el despido, esto es, habían disminuido considerablemente el número de clientes y nada tiene que ver con la situación acontecida en los meses en los que se produjo el despido, periodo en el cual no había ordenadores libres. En definitiva, considera el recurrente que la práctica de la diligencia final bajo preaviso de la empresa y casi cinco meses después del despido generó una manifiesta indefensión a esta parte.

La nulidad no se admite La resolución de la petición propuesta obliga a recordar que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, vea cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado».

En el caso de autos no consta que el recurrente formulase protesta o impugnase la decisión del juzgador en la que ampara el motivo de nulidad, ni en el momento de acordar la práctica de la diligencia, ni en el momento del traslado de la práctica de la misma, no se cita por el recurrente norma de procedimiento originadora de indefensión ya que únicamente cita en apoyo de su pretensión el art 88,1 de la LRJS , relativo a la práctica de las Diligencias Finales, mas en ningún caso puede servir de amparo para estimar tal pretensión por cuanto que dicha facultad es exclusiva del juzgador de instancia, cuando además el motivo de nulidad solicitado objeto de la denuncia del recurrente lo es en cuanto a la práctica de dicha prueba y la valoración de la misma que efectúa el magistrado de instancia en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada; cuya discrepancia con la prueba practicada no puede ser motivo de nulidad.

En consecuencia dicho motivo de recurso ha de ser desestimado.



SEGUNDO .- Con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS solicita el recurrente revisión de Hechos Probados, en concreto del hecho prueba tercero.

La revisión no se admite puesto que al tratarse la suplicación de un recurso extraordinario, no puede limitarse a discrepar de los hechos probados de la sentencia, sino que ha de proponerse en forma, indicando expresamente cuales son los hechos que se impugnan, proponiendo su adición modificación o supresión con clara indicación del texto que se propone, a la vez que ha de indicarse expresamente el documento o pericia que evidencien el error valorativo del magistrado de instancia. Igualmente como se trata de un recurso extraordinario, la valoración de la prueba llevada a cabo por el magistrado de instancia sólo puede ser objeto de una especial fiscalización, por los indicados medios documental o pericial. Y en el caso que nos ocupa, el recurrente a través de sus alegaciones no propone un texto alternativo, al hecho probado cuya revisión solicita, ni cita documento concreto o pericia alguna en la que ampara la revisión solicitada, de conformidad con lo dispuesto en el art 193,b de la LRJS sin que sea suficiente la remisión genérica a la prueba practicada, y en concreto a la prueba que no fue practicada, y que solicitó fuese aportada por la demandada debiendo en su caso ser acusado a través del apartado a) del art 193, de la LRJS , por lo que dicho motivo de recurso, ha de ser desestimado.

A igual conclusión se llega en relación a la revisión del hecho probado que no cita, si bien resulta intranscendente por cuanto que aún tratándose del anterior, tampoco se formula redacción alternativa y se basa en el Acta de reconocimiento judicial de fecha 27-9-17, mostrando su disconformidad con la valoración de la misma que ha efectuado el magistrado de instancia, obedeciendo la argumentación del recurrente a elementos eminentemente valorativos, ajenos a la revisión fáctica.



TERCERO .- En sede jurídica y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción del art 67,2 del Convenio Colectivo de 'CONTAC CENTER ' en relación con los arts 68,3,c) y STS de 20-2-91 , TSJ Galicia de 22-2-17 y STJ Madrid de 13-7-12 . Sostiene el recurrente que, aun partiendo del argumentario de la empresa, no reconocido de que la conducta del actor está tipificada dentro del Convenio Colectivo, se le ha impuesto la medida más gravosa, cuando existen otros mecanismos como la suspensión de empleo y sueldo o la pérdida del nivel profesional, concluyendo que en principio la conducta del actor no debe calificarse como infracción laboral de carácter muy grave, y que la gran mayoría de las faltas de puntualidad alegadas por la empresa, si partiésemos de la certeza de las mismas, que el recurrente lo niega, no son superiores a los cinco minutos, por lo que no pueden calificarse de transcendentes.

Para la solución de la cuestión debatida hay que partir del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia cuyo tenor :1º) 'El actor quien viene prestando servicios para la empresa demandada como operador' fue cesado por medio de carta de despido con fecha de efectos del 12 de mayo de 2017 de los que se declaran probados los siguientes' debiendo iniciar su jornada laboral a las 15 horas, debiendo introducir varias contraseñas, lo que lleva 1-2- minutos para poner en marcha el programa informático que le permite iniciar el trabajo efectivo, este consta iniciado con los siguientes minutos de retraso sobre las 15 horas en los siguientes días del 20 de marzo al 5 de mayo de mayo de 2017: Marzo: días 20,21,22,23,24,27,28,29 y 30 : 19,38,28,10,9,11,12,6 y 3 minutos respectivamente.

Abril:días3,4,5,6,7,19,11,12,18,19,20,21,24,25,26,27y28:,6,5,5,4,11,5,4,4, 4,11,4.4,5,5,5,6 y 4, minutos respectivamente '. 2º) Mayo; días 2,3,4, y 5: 4,4,y 4 minutos respectivamente.

Y 2º) 'La empresa mediante carta de fecha de 27 de abril de 2017 advirtió al actor por reiniciar su jornada con retraso tras sus descansos'.

Y tales hechos son constitutivos de la causa de despido prevista en el art 67,2 de la empresa 'CONTAC CENTER', como constitutivas como faltas muy graves que establece entre otras, la sanción del despido para el supuesto de 'mas de doce faltas no justificadas de puntualidad cometidas en el período de seis meses, o de treinta en un año, aunque hayan sido sancionadas independientemente.

Así pues, hay que concluir una vez acreditado tales hechos, del relato fáctico se observa que existen dentro de las faltas de puntualidad retrasos considerables que no han sido justificados, y que son constitutivos de despido, conclusión a la que llegó el magistrado de instancia tras valorar toda la prueba practicada, acta de reconocimiento y declaraciones de los testigos, empleados elegidos al azar que estaban allí trabajando, e incluso con las manifestaciones espontáneas de algún trabajador situado al lado de los elegidos por el magistrado de instancia en relación con la prueba testifical practicada en el acto del juicio y documental unida a la causa ante los hechos que se declaran probados y que se refieren al inicio de su jornada laboral, concluye que no es cierto que antes de comenzar la jornada tenga que esperar que quede un ordenador libre y tenga que introducir muchas claves, porque hay mas ordenadores que empleados y que la introducción de las claves no lleva mas de 1 - 2 minutos .

De esta forma, el juez de instancia es el único competente para valorar en su integridad la prueba, por cuanto que conoce de la cuestión suscitada en instancia única, a través de un juicio regido por los principios de inmediación, oralidad y concentración, siendo así que la potestad jurisdiccional conlleva, a nivel fáctico con carácter privativo, la admisión pertinencia y práctica de los medios de prueba utilizables y la libre valoración de su conjunto, conforme a la reglas de la sana critica, con la exclusiva limitación de que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, y en el que incluso cuenta como elemento de convicción la conducta de las partes en el proceso ( STC 5 de octubre de 1977 ). Y esta atribución de la competencia valorativa al magistrado 'a quo' es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar los hechos probados cuando algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del juez a quo. Y puesto que en el caso que nos ocupa el magistrado de instancia ha efectuado razonamiento acerca del proceso lógico que la conducido a sentar las afirmaciones que en torno al caso planteado se integran en el relato fáctico de la sentencia permaneciendo inalterado el fáctico, conlleva la desestimación de este motivo del recurso.

Finalmente, por lo que respecta a la graduación de la sanción impuesta a la falta, con arreglo a la denominada teoría gradualista, a la que se refiere el recurrente en el recurso, que el problema, como ya reconocía la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 , consiste en saber cuáles son las facultades que tiene atribuidas el juez a la hora de revisar la decisión extintiva de despido producida por el empresario a consecuencia de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, ya que el despido es revisado por el juez de instancia, quien debe declarar la procedencia, improcedencia o nulidad del mismo, según disponen los arts. 55 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin que en el ordenamiento jurídico vigente exista previsión alguna para autorizar al juez a realizar pronunciamientos distintos, y así si la falta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse la sanción impuesta, de acuerdo con el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores , dado que, conforme al mismo, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones. Por lo que, en definitiva, y habida cuenta de que se han cometido por el actor unos hechos que constituyen la falta que se reseña en la resolución recurrida, en el desempeño del trabajo, regulada en el art 67,2 del Convenio Colectivo de Contac Center como falta muy grave sancionable con el despido según el art 68,3,c conducta que ha sido sancionada a su vez por la demandada con el despido disciplinario, y dado que el mismo ha sido declarado, razonadamente y de forma ajustada a derecho, procedente por el juzgador de instancia, debe confirmarse la resolución judicial, no cabe la aplicación de la doctrina gradualista.

En consecuencia, no existe la infracción legal ni jurisprudencial que se denuncia de contrario, por cuanto que además de las sentencias que cita el recurrente en el escrito de recurso no se trata de asuntos iguales al que nos ocupa, hay que tener en cuenta que solo se considera como jurisprudencia la que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley la costumbre y los principios generales del derecho; por lo que se impone previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Bienvenido contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Vigo de fecha 16 de octubre de 2017 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.