Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3500/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0001040
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003500 /2018 GA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 339/2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
RECURRIDO/S D/ña: Otilia
ABOGADO/A: GERMAN VAZQUEZ DIAZ
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 3500/2018, formalizado por la Letrada de la Xunta de Galicia, en
nombre y representación de la CONSELLERÍA DE POLITICA SOCIAL, contra la sentencia número 60 dictada
por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 339/2016,

seguidos a instancia de Dª Otilia frente a la CONSELLERÍA DE POLITICA SOCIAL, siendo Magistrada-
Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Otilia presentó demanda contra la CONSELLERÍA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primeiro.- Otilia , maior de idade, presta servizos no CAPD de Sarria (dependente da Consellería de Política Social, antes Consellería de Traballo e Benestar), coa categoría profesional de camareira-limpadora (grupo V, categoría 001)./ Segundo.- Otilia iniciou a relación laboral mediante a sinatura dun contrato de interinidade o 18 de novembro de 2003. Na cláusula 6ª do contrato establecíase como finalidade 'substituír a traballadores con dereito de reserva de posto de traballo' en referenza á situación de adscrición temporal de Valentina ./ O 17 de novembro de 2005 modificouse a cláusula 6ª do contrato fixándose que este se celebraba para substituír por incapacidade temporal a Valentina ./ O 16 de decembro de 2005 realizouse unha nova modificación establecéndose como causa de substitución as vacacións da Sra. Valentina e o 1 de xaneiro de 2006 a súa situacion de IT. O 30 de marzo de 2006 modificouse a cláusula 6ª do contrato indicando que este se asinaba por vacante e para 'cubrir temporalmente un posto de traballo vacante incluído a RPT de persoal laboral ata que se cubra polo procedemento legalmente establecido ou se amortice'. Mediante a Orde do 14 de abril de 2011 convocouse un concurso para a provisión de posto de traballo vacantes (DOG 19/04/2011) no que figuraba o posto ocupado por Otilia se ben tal posto no foi solicitado por ningún participante no concurso, que foi resolto pola Orde do 14 de maio de 2012 (DOG 18/05/2012)./ Terceiro.- Formulouse a reclamación previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Acollo a demanda formulada por Otilia contra a Consellería de Política Social de tal xeito que declaro que a relación laboral entre ambas partes é indefinida non fixa.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la CONSELLERÍA DE POLITICA SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de Lugo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19 de octubre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día diecinueve de febrero de dos mil diecinueve3 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : La parte demandada Xunta de Galicia, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia infracción artículo 70.1 de EBEP (ley 7/2007, de 12 de abril e Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba o TR da Ley do Estatuto Básico do Empleado Público); en relación con el artículo 4.2, apartado b) del RD 2720/1998 ; y del articulo 3.1 do RDL 20/2011 de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria e financiera para a corrección do déficit público; art 23 de la Ley de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia, Ley 2/2013 do 27 de febrero. Art 23 de la Ley 17/2012 de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma para o ano 2013; Art 21 de la Ley 22/2013 , de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para o ano 2014, articulo 21 de la Ley 36/2014 , de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para o ano 2015; Y art 19 de la Oferta de Empleo Público de la Ley 3/2017 de 27 de junio de presupuestos generales del Estado para el año 2017.

Con base o argumentación en que, la sentencia recurrida, razona la atribución del carácter indefinido de la relación en que, si bien los contratos de interinidad celebrados con las AAPP, mientras no se produce provisión de un determinado puesto de trabajo, no está sometidos al plazo límite de 3 meses previsto en los artículos 23 y siguientes del EBEP , no obstante le son de aplicación los art. 70 del EBEP que prevén que la oferta pública de empleo o provisión de la plaza en el plazo improrrogable de 3 años. Para ello y posteriormente se ciñe a la interpretación efectuada por el TSJ de Galicia de fecha 26 de julio de 2016, entre otras.

Y sostiene el recurrente que frente a ello, la sentencia recurrida olvida un tesis fundamental para este tipo de casos, que es la entrada en vigor de RD L Ley 20/2011. La que permite eludir la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo de conversión en indefinidos a los contratos de interinidad por superación del plazo de 3 años en la cobertura, cuando tales interinidades fueron concertadas tras la entrada en vigor del RD ley 20/2011, que incorpora una prohibición expresa de nueva contratación. Y que esto es precisamente lo que ha ocurrido en el presente caso.

Pues bien, la cuestión jurídica que se plantea en recurso, la hemos resuelto ya recientemente en Sentencias de este mismo TSJ, entre otras en: sentencia de STSJ, Social sección 1 del 16 de enero de 2018 ROJ: STSJ GAL 154/2018 - ECLI:ES:TSJGAL:2018:154 Sentencia: 272/2018 Recurso: 3594/2017 , en la que dijimos respecto de este concreto tema controvertido que.

'.....Pero es que incluso para los trabajadores que podrían tener una antigüedad inferior a tres años antes de la entrada en vigor de la normativa presupuestaria invocada esto es, los numerados como séptimo y noveno en el fallo, a los que se les reconoce una antigüedad de febrero de 2009 y junio de 2010, tampoco puede apreciarse la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, y ello a la vista del criterio establecido por esta Sala, entre otras, en las SSTSJ de Galicia de 3 de noviembre de 2017 (rec: 2997/17 ) y 8 de septiembre de 2017 (rec: 4198/17 ). Señala la primera de las referidas: '...como señala la Juez a quo cuando aparecen las primeras limitaciones de reposición impuestas por las leyes presupuestarias (en el ejercicio del año 2012) la actora ya llevaba nueve años vinculada con la demandada por un contrato de interinidad, habiéndose sobrepasado con creces el plazo de 3 años previsto en el art. 70 EBEP .

Por otro lado hemos de corroborar igualmente el argumento de que el proceso de cobertura pudo haberse convocado en el año 2016 y no se hizo y a tal respecto nos remitimos al artículo 13 de la Ley 12/2015, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para 2016, establecía: 'Uno.- Durante el año 2016 solo podrá procederse en el sector público delimitado en el artículo anterior a la incorporación de nuevo personal con sujeción a los límites y requisitos establecidos en la normativa básica dictada al respecto.

Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, de acuerdo con la normativa básica, la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del 50 por ciento, excepto en los sectores y administraciones que se especifican a continuación, en los cuales la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del cien por cien: a) Plazas para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación.

b) Plazas de hospitales y centros de salud del Sistema nacional de salud.

c) Plazas para el control y lucha contra el fraude fiscal, laboral, de subvenciones públicas y en materia de Seguridad Social, y del control de la asignación eficiente de los recursos públicos.

d) Plazas de asesoramiento jurídico y para la gestión de los recursos públicos.

e) Plazas correspondientes al personal de los servicios de prevención y extinción de incendios.

f) Plazas de personal investigador doctor contratado de organismos de investigación, en los términos establecidos en la normativa básica.

g) Plazas de los cuerpos de catedráticos de universidad y de profesores titulares de universidad y de personal de administración y servicios de las universidades, en los términos establecidos en la normativa básica.

h) Plazas de asistencia directa a los usuarios de los servicios sociales.

i) Plazas de gestión de prestaciones y políticas activas en materia de empleo.

Dos. La tasa de reposición de efectivos correspondiente a uno o varios de los sectores para los que se fija un máximo del cien por cien en el apartado anterior podrá acumularse en otro u otros de los sectores contemplados en el citado precepto o en aquellos cuerpos, escalas o categorías profesionales de algún o algunos de los mencionados sectores cuya cobertura se considerase prioritaria o que afectasen al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

La oferta de empleo público así calculada incluirá todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado al que se refiere el artículo 10.1.a) del Texto refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado público, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, excepto aquellos sobre los que existiera una reserva del puesto o que estuvieran incursos en procesos de provisión o se decidiera su amortización, existentes en esos sectores, funciones y categorías profesionales. También se incluirán aquellos puestos a los que se habían adscrito los afectados por una resolución judicial de reconocimiento de una relación laboral de carácter indefinido no fijo. Con este fin, se realizarán las adecuaciones en los presupuestos que resulten precisas y siempre de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la presente ley ....' Por ello, y a la vista del apartado dos que acabamos de reproducir, la plaza de la actora debió ser incluida en la oferta de empleo público, que, como establece el artículo 70.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, debe aprobarse anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, sin que existiera impedimento legal para ello, por lo que, al haberse superado el plazo legal de tres años sin cobertura de la plaza, la actora, como antes se ha señalado, debe adquirir la condición de indefinida no fija como acertadamente le reconoce la sentencia de instancia.' Por tanto, a la vista del criterio ya aplicado en las citadas resoluciones de esta Sala, en todo caso, es lo cierto que aun admitiendo que la oferta de empleo público no pudiera haberse convocado durante el período 2012-2015, sí pudo convocarse a partir del año 2016, momento en que, vista la antigüedad fijada en el fallo de la sentencia recurrida, se había superado sobradamente el citado plazo de tres años. Convocatoria de empleo público que no consta que hubiera realizado.

Más clara si cabe es incluso la sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia de 17 de octubre de 2017 (rec: 2202/2017 ), que entiende que sería computable el período de contratación durante los años de restricción presupuestaria, a efectos de determinar la superación de la duración de tres años del art. 70.1 EBEP y una vez ya no concurran tales limitaciones. Así señala tal sentencia: 'Todo lo cual significa en nuestro particular caso concreto, que la actora, que había ocupado una plaza en el Fogar do Maior de Vigo desde el 07/04/11 bajo la modalidad de cobertura por interinidad, sin que a día de hoy se haya cubierto -con diversas modificaciones de su objeto a lo largo de los años-, ha superado con creces el plazo máximo fijado por el EBEP para proceder a su cobertura, sin que sea óbice a esto ni el hecho de una posible reestructuración del organismo (que bien pudiera haber optado por una amortización de la plaza) - como se ha alegado en otras ocasiones- ni que las normas presupuestarias autonómicas restrinjan el acceso de personal contratado a la Administración (pues también debería haberse procedido de la misma forma) o, en fin, la interpretación que da el demandado al artículo 70 EBEP , que choca con la jurisprudencia citada, porque la prohibición de contratación -a la que se refiere la STS (Sala de lo contencioso-administrativo)- se ha sostenido bajo el palio de la contención del gasto del año 2012 al 2015, mas ahora no está vigente y no puede alegarse como patente para mantener dicha excepcionalidad. Esto significa que el hecho de que durante una serie de años estuviese vigente esa prohibición no implica que, cuando ésta desaparezca (la demanda es del 01/12/16), dicho periodo no pueda tenerse en cuenta para cubrir los tres años exigidos o, incluso, se reactive el periodo anterior.' Por último, en cuanto a la normativa autonómica que se invoca en último lugar la parte recurrente, reiteramos lo ya indicado en la STSJ de Galicia de 10 de noviembre de 2017 (rec: 2768/17 ): 'Y por último y con igual amparo procesal se denuncia a inaplicación de lo dispuesto en los art. 10.4 do Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, vigente hasta el 24/05/2015 que prohíbe que la Administración pueda convertir en fija o indefinida una relación laboral de carácter temporal; y del art. 28.4 de la Ley 2/2015, de 29 de abril , de empleo público de Galicia vigente desde el 23/05/2015, que tampoco contempla dicha conversión, estableciendo incluso en el citado artículo que 'Incurrirán en responsabilidad, en los términos previstos por esta ley, las personas que con su actuación irregular den lugar a la conversión en indefinida de una relación laboral de carácter temporal'.// La denuncia obviamente tampoco es admisible porque ni somos administración, ni nuestra actuación puede tacharse de irregular.' Y, por ello, tampoco cabe acoger la censura jurídica esgrimida en relación a tales preceptos, mandatos dirigidos a la administración empleadora y no a los órganos judiciales que, justamente, declaran, como aquí ocurre, la relación laboral como indefinida discontinua no fija, fruto de la irregularidad en la duración de la misma y al amparo de la normativa más arriba citada. Por todo ello, se desestima el recurso.......' En cuanto a la alegación de la tasa de reposición 'cero' fijada en las leyes presupuestarias desde el año 2008 para los ejercicios 2009 y siguientes, ya hemos afirmado que tampoco es de recibo ya que, los preceptos que limitan el número de plazas de nuevo ingreso a partir del año 2009 también preveían que en la oferta de empleo público se incluirían los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado a que se refiere el art. 10.1.a) del EBEP , excepto los que existan reserva de puesto de trabajo o que estén incurso en proceso de provisión, por lo que la limitación máxima de la tasa de reposición de efectivos no impedía que la parte demandada efectuase, desde el año 2009, la oferta del puesto de trabajo vacante ocupado por la parte actora, en cuanto los propios preceptos que fijaban aquella limitación conminaban a incluir dentro del límite todas las plazas cubiertas con personal interino.

Por otro lado en el contrato de interinidad, que recordemos no identificaba ningún proceso concreto, no solo se indicaba selección de personal - que ha de entenderse de nuevo ingreso- sino también se indicaba la posibilidad de cobertura por promoción, sin que se haya convocado por la recurrente ningún proceso de promoción interna para la cobertura de dicha plaza, proceso con respecto al cual no se podría contra argumentar las limitaciones fijadas en las leyes presupuestarias que la recurrente esgrimió con respecto al personal de nuevo ingreso.

Siguiendo la doctrina expuesta en las sentencia citadas, procede la desestimación del recurso. Así como el motivo segundo, de falta de acción, por la razones anteriormente apuntadas, y al haberlo apreciado así, la juzgadora de instancia su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda.



SEGUNDO : Desestimado el recurso procede condenar en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS . En consecuencia,

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Xunta de Galicia en representación de la demandada CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL frente a la sentencia de 14 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo , en autos nº 339/16. Todo ello confirmando la sentencia de instancia.

2º.- Condenamos en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.