Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3502/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2015 0002796
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003502 /2018 -MJC
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000910 /2015
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S Aurelio
ABOGADO/A: SONIA GIL MARTINEZ
RECURRIDO/S D/ña: Benigno
ABOGADO/A: XOSE RAMON PEREZ DOMINGUEZ
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3502/2018, formalizado por la letrada Dª Sonia Gil Martínez, en
nombre y representación de D. Aurelio , contra la sentencia número 570/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 3 de LUGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 910/2015, seguidos a instancia de D. Benigno frente a
D. Aurelio , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Benigno presentó demanda contra D. Aurelio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 570/2017, de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro.- Benigno , maior de idade, prestou servizos por conta e orde de Aurelio coas seguintes circunstancias laborais: o Antigüidade: do 1 de setembro de 2013 ata o 14 de outubro de 2014 (data de efectos do seu despedimento que foi declarado improcedente mediante a sentenza do Xulgado do Social núm. 1 de Lugo do 30 de xuño de 2015).o Salario: 1357,77 euros ao mes pagado por ingreso en conta do traballador. Categoría profesional: condutor mecánico.Centro de traballo: transporte por todo o territorio do Estado español. Convenio colectivo de aplicación: Convenio colectivo de transporte de mercadorías por estrada da provincia de Lugo. Segundo.- Benigno realizou diversas horas extras que He foron abonadas na súa conta bancaria. O traballador realizou entre abril e setembro de 2014, asemade, 103 días de traballo con devengo de dietas (axudas de custe). Os días de pernocta foron un total de 97.

iFerceiro.- 0 27 de abril de 2015 presentouse a papeleta de conciliación ante o SMAC. O acto celebrouse o 11 de maio de 2015, sen avinza.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Acollo parcialmente a demanda formulada Benigno contra Aurelio de tal xeito que a empresa deberá abonar ao traballador a cantidade de 2180,56 euros brutos sobre os que se reportarán os xuros do 10 por cento.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta y condenó al abono de la cantidad de 2180,56 euros, más los intereses del 10%.

La demandada recurre al amparo del art. 193 b ) y c) de la LRJS . Solicita que, estimando el recurso de suplicación, y revocando la sentencia de instancia, dicte nueva resolución en los términos expuestos, o, subsidiariamente, reduciendo al condena al importe de 1074,06 euros por dietas (pernocta).

La parte demandante no impugnó el recurso.



SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo art. 193 b) LRJS La parte demandada en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Solicita la parte demandada, en concreto, la revisión del hecho probado segundo, para que el mismo pase a tener la redacción que se recoge en el folio 1 vuelto del escrito de recurso, que aquí damos por reproducida. La revisión interesada incide, en esencia, en fijar los días de pernocta en 81, en lugar de los 97 que recoge el hecho probado. Y, por otro lado, en establecer el importe de la ' axudas de custe ' con arreglo al art. 23 del convenio colectivo de aplicación.

Se invoca, a tal efecto, la demanda, y el informe pericial aportado por la parte y obrante en autos.

No se admite la revisión fáctica interesada. En cuanto a la adición del contenido del convenio, por cuanto no es un hecho, en el sentido del art. 97.2 LRJS , sino una norma jurídica. Y, en relación a los días de pernocta, dado que el informe pericial invocado no cuantifica los mismos, ni señala la parte en qué concreto folio del mismo se establece el número preciso de tales días de pernocta, a los efectos de apreciar, en su caso, un error patente o manifiesto de la magistrada de instancia. Por lo demás, es cierto que la parte actora sólo reclamó en demanda, como señala la recurrente, la pernocta de 81 días, como consta en el desglose mensual en la propia demanda; pero ello, sin perjuicio de la relevancia que haya de tener en relación al siguiente motivo de recurso, no es suficiente para la revisión del hecho probado, pues una cosa son las pernoctas realizadas -que son las que constan en los hechos probados-, y otra distinta las reclamadas, a las que habrá de ajustarse el fallo.



TERCERO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte recurrente articula también motivos de recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS .' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '.

Alega infracción del art. 7 del Convenio colectivo de aplicación de transporte de mercancías por carretera de Lugo, en relación con el art. 23, y con la resolución de 13 de marzo de 2012 de la Dirección General de Empleo, que registra el II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera, en relación con el art. 3 ET en sus apartados 1 a) y b). Señala que dado que el convenio no establece cómo han de desglosarse las cantidades a percibir por dietas, con el art. 38 del citado acuerdo le corresponderá un 30% a la pernocta. Por ello, señala que el importe no es de 22,48 euros por pernocta, sino de 13,26 euros por pernocta.

Además, reitera la parte que los días de pernocta objeto de condena serían 81 y no 97, según señaló en el motivo anterior por remisión a lo reclamado en demanda.

Por último, indica que se habría vulnerado también el art. 29.3 ET , por la condena al abono de intereses de demora, en tanto la pretensión era discutible, citando jurisprudencia - anterior a la referida por la sentencia- en relación a la no automaticidad en la aplicación del art. 29.3 ET .

Pues bien, el recurso se estima únicamente en parte. Y ello en cuanto: (1) En lo que atañe a la cuantía a abonar por día de pernocta, no cabe acoger la alegación de la parte, pues no consta que se discutiese en la instancia el importe por día de pernocta fijado en demanda, más allá de que la empresa defendiera que no hubo tales días de pernocta. Además, la normativa que la propia recurrente cita remite a los convenios colectivos para fijar las concretas circunstancias que darán derecho al percibo de dietas, fijando -si los convenios no disponen otra cosa- que la pernoctación será el 30% de la dieta prevista. Por lo demás, el convenio colectivo de transporte por carretera de la provincia de Lugo (BOP Lugo de 4-8-2011), recoge en su art. 23 los importes que refiere la parte, sin concretar (44,20 euros, en cuanto a España y Portugal) qué parte corresponde a pernocta. Pero obvia la recurrente que tal precepto también prevé su actualización en años sucesivos, según la revisión salarial prevista en el art. 14, que no aplica la parte. Pero es que, además, la parte demandante aportó para amparar su pretensión el acuerdo de la comisión negociadora (BOP Lugo 22-2-2014) que recogía los importes actualizados de las ' axudas de custo ', fijando 46,28 euros para España y Portugal, y las cantidades por comida, cena y desayuno en 10,20, 10,20 y 3,40 euros respectivamente, que descontadas de tal importe arrojan los 22,48 euros reclamados por cada día de pernocta en demanda, y aplicados en la sentencia. Cálculo del importe por día de pernocta que, insistimos de nuevo, no fue discutido en la instancia. Por todo ello, no se aprecia tal censura jurídica.

(2) En cuanto a los días de pernocta objeto de condena, tiene razón la recurrente cuando señala que en demanda, según el desglose que se recoge en la misma, se reclamaron 81 días de pernocta, y no los 97 que fueron objeto de condena. Por ello, de acuerdo con la pretensión de la parte actora, no pueden ser indemnizados más días de los reclamados. Y, en consecuencia, la cuantía de principal objeto de condena ha de ser la de 1820,88 euros. En tal extremo, relativo a los días de pernocta objeto de condena, sí se estima el recurso.

(3) En cuanto a los intereses, no procede estimar la censura jurídica esgrimida, pues la parte aplica en relación al art. 29.3 ET una jurisprudencia anterior a la referida en la sentencia de instancia, que estableció la aplicación por regla general objetiva o automática del art. 29.3 ET - STS de 17 de junio de 2014 (rec: 1315/2013 )-.

Por lo demás, la propia parte recurrente se centra sólo en el carácter discutido de la cuantía reclamada, para entender no aplicable el art. 29.3 ET , calificando el propio recurso la deuda como ' salarial '.

Por todo ello, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida en tal sentido.



CUARTO: Costas del recurso, consignaciones y depósito No procede condena en costas, pues no ha existido impugnación, y además el recurso ha sido estimado en parte art. 235.1 LRJS .

Estimado en parte el recurso, procede reintegrar el depósito para recurrir, una vez esta sentencia sea firme - art. 203.3 LRJS -. Por otro lado, estimado en parte el recurso, procede devolver en la parte que corresponda la consignación para recurrir, una vez esta sentencia sea firme - art. 203.2 LRJS -.

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada D. Aurelio frente a la sentencia de 29 de diciembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo , dictada en los autos nº 910/2015 seguidos a instancia de D. Benigno , que revocamos en parte en el siguiente sentido: 1º.- Se mantiene la estimación en parte de la demanda, pero fijando el pronunciamiento de condena en el importe de 1820,88 euros de principal, manteniendo asimismo la condena al abono de intereses del 10% establecida en la instancia.

2º.- Reintégrese el depósito para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

3º.- Devuélvase, en la parte que corresponda a la vista del nuevo importe condenatorio, la consignación para recurrir, una vez esta sentencia sea firme - art. 203.2 LRJS -.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.