Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 351/2019 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0001482
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000351 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000148/2018 JDO. DE LO
SOCIAL nº 006 de A CORUÑA
RECURRENTE/S: CONCELLO DE BETANZOS (A CORUÑA)
ABOGADO/A: DANIEL PEREIRO CACHAZA
RECURRIDO/S: Marcial
ABOGADO/A: JOSE PARAMO SUREDA
RECURRIDO/S: SETEX APARKI SA
ABOGADO/A: ANA ISABEL HERRERA COUCEIRO
RECURRIDO/S: MANUEL REY SA
ABOGADO/A: ALBERTO POUSADA DUARTE
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000351/2019, formalizado por el letrado don Daniel Pereiro Cachaza,
en nombre y representación del CONCELLO DE BETANZOS, contra la sentencia dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000148/2018, seguidos
a instancia de D. Marcial frente a CONCELLO DE BETANZOS, SETEX APARKI SA y MANUEL REY SA,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Marcial presentó demanda contra CONCELLO DE BETANZOS, SETEX APARKI SA y MANUEL REY SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha doce de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO. D. Marcial ha venido prestando servicio para la empresa SETEX APARKI, S.A. con una antigüedad de 5 de mayo de 1995, con categoría de conductor y salario de 2.158,68 euros, con prorrateo de pagas extras.-

SEGUNDO. El 6 de marzo de 2001 la empresa SETEX APARKI, S.A. y el AYUNTAMIENTO DE BETANZOS suscribieron contrato administrativo tras la adjudicación del proyecto 'Concesión del servicio de ordenación y regulación de aparcamiento y retirada de vehículos'. En el pliego de condiciones se estableció lo siguiente respecto de la reversión: '37º. Las máquinas expendedoras, elementos auxiliares, grúa, inmovilizadores, en general todo el material afecto al servicio, pasará a propiedad municipal a los cinco años a partir de la fecha de comienzo de la prestación del servicio, término en el que se prevé su amortización. La grúa lo será a los diez años, salvo que puedan deducirse otros anteriores por uso. En el supuesto de rescate de la concesión, el Ayuntamiento revertirá al patrimonio municipal la totalidad de las instalaciones del servicio, mediante el abono al concesionario de la parte no amortizada (...)' .-

TERCERO. Con fecha de salida 16 de noviembre de 2016 el Ayuntamiento comunicó a la empresa la moción de BN sobre la remunicipalización del servicio público de aparcamiento regulado en la vía pública. En el Pleno en el que resultó aprobada la moción, se reconoció la existencia de una deuda del Ayuntamiento hacia la concesionaria por importe de 104.410 euros.-

CUARTO. El 3 de marzo de 2017 la empresa remitió escrito al Ayuntamiento en el que se solicita que se comunique fehacientemente los datos de la empresa o entidad que va a prestar el servicio de regulación de aparcamiento y retirada, traslado y depósito de vehículos; asimismo, que se concrete si la suspensión del servicio lo es con carácter permanente o temporal. Con fecha de salida de 8 de marzo de 2017 el Ayuntamiento comunicó a la empresa: '...que la suspensión del servicio lo es con carácter temporal, la subrogación del personal adscrito al servicio (dos trabajadores) se realizará, cuando se proceda a la nueva adjudicación del servicio, lo que se efectuará previa tramitación del correspondiente expediente administrativo de contratación'. -

QUINTO. El 15 de marzo de 2017 se formalizó acta de reversión del servicio de ordenación y regulación de aparcamientos en la vía pública y retirada y depósito de vehículos en el municipio de Betanzos.

Los elementos vinculados al contrato son: 9 máquinas expendedoras de ticket, 1 grúa y elementos auxiliares del vehículo grúa. La grúa figuraba inscrita en el Registro de Bienes Muebles a nombre de SETEX APARKI, S.A. como arrendatario por un contrato de leasing con opción de compra y el Ayuntamiento realizó gestiones para transferir el vehículo en la DGT a su favor.-

SEXTO. Del 3 de abril al 2 de octubre de 2017 tuvo lugar expediente de regulación de empleo en el que se vio afectado el trabajador.

SEXTO. Del 3 de abril al 2 de octubre de 2017 tuvo lugar expediente de regulación de empleo en el que se vio afectado el trabajador. El 4 de septiembre de 2017 la empresa comunicó al Ayuntamiento que los trabajadores que venían prestando el servicio quedaron afectados por el ERE, solicitando información detallada del estado del expediente de contratación. El 4 de septiembre de 2017 la empresa comunicó al Ayuntamiento que los trabajadores que venían prestando el servicio quedaron afectados por el ERE, solicitando información detallada del estado del expediente de contratación. El 12 de septiembre de 2017 el Ayuntamiento informó que '...está realizando una consulta pública a los vecinos del municipio a través de la página web para su continuidad o no. Caso de optar por la continuidad posteriormente se adoptará decisión en cuanto a la fórmula de gestión del aparcamiento regulado en la vía pública, bien directa o indirecta del servicio'.- SÉPTIMO. La empresa inició un nuevo ERE de suspensión desde el 4 de octubre de 2017 al 3 de abril de 2018. El 1 de diciembre de 2017 solicitó nuevamente información al Ayuntamiento para activar el supuesto sucesorio, bien por reversión del servicio, bien por el inminente expediente de contratación.- OCTAVO. El 21 de marzo de 2018 la empresa solicitando información, antes de la fecha de finalización del ERE, de la actividad o empresa que va a realizar el servicio. Indicando que habrían de proceder a la subrogación de los dos trabajadores a partir del día 4 de abril de 2018, para lo que se le adjuntó la documentación pertinente. Con fecha de salida 20 de abril de 2018 el Ayuntamiento comunicó a la empresa que no había adoptado decisión sobre la continuidad del servicio y que la grúa revertida por SETEX se encontraba inoperativa.- NOVENO. En algunas ocasiones, al menos, una en el año 2017 y tres en el 2018, el Ayuntamiento requirió el servicio de alguna grúa para retirar el vehículo que causaba la problemática. Los servicios se encomendaron a dos mercantiles. Desde el 28/2/2017 al 31/12/2017 no se cobró ninguna tasa. Durante el 2018 se cobró una tasa por retirada, otras dos por desmovilización. - DÉCIMO.

Cuando la empresa SETEX entregó la grúa, ésta tenía pasada la ITV.- UNDÉCIMO. El Ayuntamiento no tiene contrato administrativo ni concesión administrativa con la empresa MANUEL REY, S.A. BETANZOS.- DUODÉCIMO. El 20 de marzo de 2018 y con efectos de 4 de abril de 2018 la empresa SETEX comunicó al trabajador su despido por causas objetivas. Se aporta la carta junto con la demanda, dándose por reproducido su contenido.- DÉCIMO

TERCERO. El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal o sindical de los trabajadores.- DÉCIMO

CUARTO. El 2 de mayo de 2018 se celebró acto de conciliación con el resultado, sin avenencia.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Marcial y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor, condenando al CONCELLO DE BETANZOS a que, en el plazo de cinco días desde la fecha de la notificación de la sentencia, opte entre la READMISIÓN inmediata del demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta resolución, que ascienden a 70,97 euros diarios o bien al abono de una INDEMNIZACIÓN por despido a razón de 53.759,78 euros.- Que debo absolver y absuelvo a las empresas SETEX APARKI, S.A. y MANUEL REY, S.A. de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el CONCELLO DE BETANZOS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la parte demandante D. Marcial y por la empresa demandada SETEX APARKI SA.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23 de enero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, D. Marcial , interpone en su día demanda contra SETEX APARKI SA, posteriormente ampliada contra el CONCELLO DE BETANZOS y contra la empresa MANUEL REY S.A en la que solicita que se declare la improcedencia del despido efectuado al actor. La sentencia de instancia estima la demanda presentada declarando la improcedencia del despido del actor, y condenando al CONCELLO a optar ,en el plazo de cinco días, entre la indemnización y la readmisión, con las consecuencias legales de la mismas, a la vez que absuelve a las empresas SETEX APARKI SA y MANUEL REY SA.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte codemandada condenada y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo se revoque la sentencia recurrida, y que se desestime la demanda respecto de las peticiones que en ellas se contiene y respecto al Concello de Betanzos, con absolución del mismo de todos los pedimentos que contra dicho Concello se formulen. El recurso ha sido impugnado por la parte actora y por la codemandada SETEX APARKI SA, quienes solicitan su integra confirmación.



SEGUNDO.- En su primer motivo, y con amparo en el art. 193 b) de la LRJS la recurrente solicita que se añada un nuevo hecho probado, respecto al servicio de grúa, con el siguiente contenido: 'Decimoquinto.- O Concello de Betanzos non presta o servicio de guindastre' .

Apoya la redacción en los documentos nº 13 y 19 de los aportados por la parte demandada en el acto del juicio oral, así como los aportados junto con la contestación al interrogatorio de parte presentado por la codemandada SETEX APARKI SA.

Para que prospere dicho motivo se exige, tal como señala reiterada jurisprudencia, la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tales parámetros la modificación no procede ya que la redacción propuesta no se desprende de forma literal de ninguno de los documentos aportados exigiendo una interpretación y valoración de los mismos para llegar a dicha conclusión; ello implica una valoración de la prueba que le corresponde a la Magistrada de instancia y no a esta Sala de suplicación.

En consecuencia el relato de hechos probado se mantiene inalterado.



TERCERO.- En su motivo de recurso, y con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , la recurrente alega la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el art. 44 del ET , y con cita de la STS de 30 de mayo de 2011 , así como sentencia del TSJ del País Vasco de 1831/2016 de 27 de septiembre de 2016 , señalando que no ha habido una continuidad en la prestación del servicio por parte del Concello, por lo que no opera el mecanismo de la sucesión de empresa.

Como primera cuestión hemos de indicar que la invocación de la STSJ del País Vasco no puede sustentar un motivo de suplicación habida cuenta que no reúne la condición de jurisprudencia tal como exige el art. 1.6 del Código Civil .

Como segunda cuestión hemos de citar la jurisprudencia más reciente sobre la materia del Tribunal Supremo, en concreto la STS de 17 de enero de 2019, rec. 2637/2016 , relativa a la reversión de un servicio por parte de una administración pública, y cuya doctrina establece: '2.- La cuestión aquí suscitada ya ha sido resuelta, para otros trabajadores en situación exactamente igual que la aquí demandante recurrida, en el mismo supuesto, por nuestras SSTS de 19 de septiembre de 2017 (Rcuds. 2612/2016 , 2629/2016 , 2650/2016 y 2832/2016 ), seguidas de otras. A su contenido hay que estar por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación normativa.

En dichas sentencias dijimos 'El hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CEE y, por ende, del artículo 44 ET . Así lo ha venido señalando, reiteradamente nuestra jurisprudencia, entre otras en la lejana STS de 6 de febrero de 1997 (Rcud.

1886/1996 ) en la que dijimos que 'la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial', y en la más reciente STS de 26 de julio de 2012 (Rcud. 3627/2011 ) conforme a la cual no se produce sucesión empresarial cuando 'no consta transmisión alguna de elementos patrimoniales o estructura organizativa ni tampoco la asunción por el Ayuntamiento codemandado de una parte sustancial de la plantilla'. Doctrina reiterada en STS de 16 de junio de 2016 (Rcud. 2390/2014 ).

Por su parte, la STJUE de 20 de enero de 2011, Asunto CLECE (C-463/09 ) que aborda una decisión prejudicial para un supuesto de un Ayuntamiento español que decide extinguir la contrata de limpieza y asumirla con sus propios medios contratando nuevo personal, señala que 'conforme al artículo 1, apartado 2 letra b), de la Directiva 2001123, para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su Identidad tras el cambio de titular. Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades, Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente... la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla. De ello se desprende que, sin perjuicio de la eventual aplicación de normas de protección nacionales, la mera asunción en el procedimiento principal, por el Ayuntamiento, de la actividad de limpieza encargada anteriormente a CLECE, no basta, por si sola, para poner de manifiesto la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23. Por consiguiente, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 1, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por si mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal'.

A tal razonamiento, añadimos que 'el hecho de una administración recupere la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del artículo 44 ET . Así en la STS de 30 de mayo de 2011 (Rcud. 2192/2010 ) dijimos que la reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento, que acuerda su gestión a través de empresa municipal, no excluye la aplicación del artículo 44 ET , si va acompañada de transmisión de medios materiales, recordando que 'que si bien la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por si misma, un supuesto de subrogación empresarial, 'no es menos veraz que tal criterio general resulta inaplicable cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, pero haciéndose cargo del personal de la empresa contratista, supuesto en el cual puede decirse que se ha producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el referida art. 44 ET y en las diversas Directivas de la que aquél es transposición [77/1987; 98/1950; y 2001/23] (así, la STS 27/06/08 -rcud 4773/06 -, a contrario sensu). Como es también inatendible el criterio general cuando - así se ha dicho interpretando esa Directivas comunitarias- la transmisión vaya referida a cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; o el 'conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'. Y para cuya determinación -transmisión de la entidad que mantiene su identidad- han considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades (SSTJCE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers; 22/2001, de 25/Enero, Asunto Oy Liikenne; 45/1997, de 11/Marzo, Asunto Süzen; 286/2003, de 20/Noviembre, Asunto Abler; 406/2005, de 15/Diciembre, Asunto Güney-Görres; y 241/2010, de 29/Julio, Asunto C-151/09 . Y, reproduciendo tales criterios, entre otras las SSTS 12/12/02 -rcud 764/02 -; 29/05/08 -rcud 3617/06 -; 27/06/08 -rcud 4773/06 -; 28/04/09 -rcud 4614/07 -; y 23/10/09 -rcud 2684/08 -).'. Criterio reiterado, entre otras, en las SSTS de 26 de enero de 2012 (Rcud. 917/2011 ); de 7 de junio de 2012 (Rcud. 1886/2011 ) y de 23 de septiembre de 2014 (Rcud. 231/2013 ), entre otras.

3.- Con tales antecedentes jurídicos concluimos que 'el dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C-509/2014, Asunto Aira Pascual , que resuelve una cuestión prejudicial planteada por un tribunal español. El problema se planteó a raíz de la decisión de la empresa pública ADIF de prestar directamente y con su propio personal la actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal. Hasta entonces, dicha actividad se venía realizando por una empresa privada en virtud de un contrato de gestión de servicios públicos.

Dicha empresa desarrollaba la actividad contratada en las instalaciones de ADIF y con las infraestructuras y equipamiento necesario propiedad también de ADIF. Al terminar el plazo previsto en el contrato, ADIF puso fin al mismo para explotar dicha actividad con su propio personal. La cuestión que se suscitó al TJUE fue si el concepto de transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 2001/23 comprende los supuestos en que una empresa titular de un servicio público asume la gestión directa de dicho servicio y en los que, por una parte, esa empresa decide recurrir a su propio personal para realizar esa gestión, sin hacerse cargo del personal del contratista al que había encomendado anteriormente la gestión y, por otra parte, los medios materiales utilizados, esenciales para la realización del servicio, han pertenecido siempre a dicha empresa, que imponía su uso al contratista. El TJUE consideró perfectamente aplicable la Directiva en el sentido de que está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad de la misma con su propio personal.

Para el TJUE no hay duda de la aplicación de la Directiva cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva'.



CUARTO.- 1.- La aplicación de la expuesta doctrina debe conllevar la desestimación del recurso.

Como se ha visto, estamos en presencia de una actividad externalizada, primero, y recuperada, después, que no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra. Antes al contrario, para prestar el servicio encomendado hacen falta -son absolutamente imprescindibles- unas instalaciones que tengan un equipamiento importante y un utillaje adecuado, sin los cuales es imposible la realización del servicio encomendado. Los frigoríficos, congeladores, las cocinas, los hornos, y los utensilios de una cocina industrial se revelan como elementos materiales de importancia capital para la realización de la actividad contratada, teniendo un valor que, en absoluto, puede considerarse ni desdeñable ni marginal en la actividad de que se trata.

Junto al elemento subjetivo -resulta evidente que se ha producido un cambio en la titularidad de la utilización de los medios de producción afectos al servicio contratado-, resulta palmaria la concurrencia del elemento objetivo pues ha existido en la operación de reversión del servicio contratado la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio por parte del Ministerio de Defensa. No hay duda, por tanto, de la existencia de un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Conjunción de elementos que determina que estemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del artículo 44 ET . Sin que, por otra parte, resulte de aplicación el artículo 301.4 TRLCSP que se refiere a supuestos distintos -que se caracterizan, precisamente, por la ausencia de una transmisión empresarial-de los aquí contemplados en los que, como se avanzó, existe una sucesión de empresa en los términos que establece tanto la Directiva como el artículo 44 ET .' Aplicando tal doctrina al caso de autos necesariamente hemos de concluir, con la sentencia de instancia, que ha entrado en juego el mecanismo del art 44 del ET y ello porque en la operación de reversión se ha procedido a reasumir por el Concello demandado todos los elementos materiales para el ejercicio de la actividad, (tal como se desprende del hecho probado quinto), siendo esos elementos patrimoniales -frente a la plantilla- los fundamentales para el ejercicio de dicha actividad. Aparte de esto, y como señala la sentencia de instancia, el Ayuntamiento, a pesar de tener todos los medios materiales a su disposición para la prestación de servicio, requirió el servicio de una grúa ajena para retirar vehículos que causaban problemáticas al menos una vez en el año 2017 y tres en el 2018, aun cuando no se ha probado que la de propiedad del Concello no estuviera operativa, y en el año 2018 se cobró una tasa por retirada y otras dos por desmovilización.

Por todo ello, efectivamente estamos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23, opera el art.

44 del ET y el Concello debió de proceder a la subrogación del trabajador, y al no haberlo hecho la calificación de tal situación como un despido improcedente, que es la fijada por la sentencia de instancia, es la adecuada a derecho.

En definitiva, concluimos que la sentencia de instancia no es merecedora del reproche jurídico que se le realiza por los recurrentes lo que procede la desestimación del recurso interpuesto confirmando la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos. Y ello con imposición de costas a la recurrente, con inclusión de los honorarios de los abogados impugnantes del recurso, que se fijan en 550 € para cada uno de ellos.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Daniel Pereiro Cachaza, actuando en nombre y representación del CONCELLO DE BETANZOS, contra la sentencia de fecha doce de noviembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de A Coruña en autos 148/2018 seguidos a instancia de D. Marcial , contra las empresas SETEX APARKI SA y contra MANUEL REY SA, así como contra el Concello recurrente debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se impone a la recurrente el abono de las costas procesales causadas con inclusión de los honorarios de los abogados impugnantes del recurso, que se fijan en 550 € para cada uno de ellos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.