Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3519/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO FF
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0002551
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003519 /2017
Procedimiento origen: DERECHOS FUNDAMENTALES 0000867 /2016
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
RECURRENTE/S D/ña UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA, Raúl , TRANSPORTES
MUJICO SANTIAGO SL
ABOGADO/A: PEDRO BLANCO LOBEIRAS, PEDRO BLANCO LOBEIRAS , OSCAR RODRIGUEZ
MALLO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003519 /2017, formalizado por UNION GENERAL DE
TRABAJADORES DE GALICIA, D. Raúl y TRANSPORTES MUJICO SANTIAGO SL , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DERECHOS
FUNDAMENTALES 0000867 /2016, seguidos a instancia de UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE
GALICIA y D. Raúl frente a TRANSPORTES MUJICO SANTIAGO SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA y D. Raúl presentó demanda contra TRANSPORTES MUJICO SANTIAGO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil diecisiete que estimó en parte la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1º.- El trabajador demandante viene prestando servicios por cuenta de la demandada, en centro de trabajo en Santiago de Compostela, con antigüedad de 2-10- 2002, categoría profesional de conductor, a jornada completa y salario de 1.630,05 euros mensuales incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. 2º. El demandante resultó elegido el 29-08-2013 como delegado de personal como candidato del sindicato UGT que cuenta con sección sindical en la empresa. 3º.- El trabajador presentó demanda frente a la empresa el 14-12-2015 en reclamación de diferencias salariales que cree que le corresponden por desempeñar funciones de conductor mecánico. El procedimiento judicial se halla en trámite. La papeleta de conciliación fue presentada el 30-09-2015 y el acto celebrado sin avenencia el 19-10-2015. UGT asesoró a otros trabajadores que han interpuesto en la misma época demandas contra la empresa en reclamación de diferencias salariales y atrasos de convenio 2013-14. Se había solicitado del Consello galego de relación laborais procedimiento de mediación frente a la empresa en mayo de 2014, el cual fue archivado sin acuerdo.

4°.- El día 19-01-2016 el actor solicitó, a través de correo electrónico remitido a las 11.09 horas a la empresa por el sindicato, con cargo a su crédito horario, el día 22-01-2016 de 9 a 12 horas. La empresa respondió a las 13.29 horas que el trabajador había salido de viaje esa mañana a las 9.00 horas de modo que la empresa no podía asegurar su regreso para la fecha pedida (folio 7 del ramo de prueba de la demandada), no obstante lo cual, habían enviado a un trabajador de refuerzo para favorecer la llegada a tiempo, sin poner objeción a la elección de otra fecha. El trabajador había empezado la jornada sobre las 9.00 horas. Cuando el compañero llamado de refuerzo Sr. Benito llegó, ya el demandante estaba cargando en Coregal en Santiago, desde donde se desplazaron a Villalba, llegando sobre mediodía, con posterior viaje vacios a Zaragoza, realizando allí un viaje corto y, tras otra carga, volviendo a Galicia. En nuevo escrito del 21-01-2016 el Sindicato, tras diversas manifestaciones que damos aquí por reproducidas, solicitó de la empresa respeto al crédito horario del delegado sindical, cuando el aviso se efectuase con la antelación legal mínima de 48 horas, añadiendo que si, en este caso, no pudiera el trabajador estar libre a las 9 horas del día 22, se cambiaría la fecha. La empresa respondió alegando, entre otras cuestiones, que el trabajador había sido avisado para el servicio en la tarde del día 18-01 y no había manifestado inconveniente. En nuevo escrito de 21-01-2016, considerando incorrecta la solución que la empresa pretendía para el trabajador (abandono del servicio Zaragoza-Vigo en Ourense y traslado en tren a Santiago), el secretario de organización del sindicato, en nombre y representación del actor, cambió la solicitud para el día siguiente 25, de 9 a 12 horas. El actor y su compañero de trabajo pasaron la noche del día 21 en Xinzo de Limia donde llegaron alrededor de las 22.15 horas. 5°.- El 29-01-2016 a las 13.07 horas, por la misma vía del correo electrónico, el actor solicitó, con cargo a su crédito horario, el día 1-02-2016 (folio 15 de la demandada). La empresa contestó por igual medio que el trabajador, que había permanecido en su domicilio desde el 22-01-2016, había sido avisado el día anterior (28-01) sobre las 18.15 horas, mediante mensaje de aplicación whatsapp, para salir de viaje el 31-01. Se da por reproducido el correo de la empresa, así como el escrito enviado en respuesta por la organización sindical actora [documento 6 y 8 de la parte actora]. El actor disfrutó del crédito sindical pedido. 6°.- La solicitud efectuada el 21-06-2016, a través de correo electrónico, desde el sindicato UGT para el disfrute por el actor con cargo al crédito sindical para el 23-06-2016 fue contestada por el mismo medio en el sentido de que la empresa no podía garantizar que el trabajador estuviera en Santiago de Compostela en esa fecha, dado que, entre otras consideraciones vinculadas a la actividad de transporte a que se dedica la entidad, debía sustituir a un compañero de trabajo que tuvo un problema familiar. La necesidad de una sustitución de otro trabajador, con dos entregas en Madrid el día 21, se avisó al actor el día 20 sobre las 18.20 horas mediante aplicación whatsapp (folio 31 ramo de prueba de la demandada). La empresa pidió en su correo electrónico el cambio de fecha. Cuando el crédito fue solicitado, el trabajador estaba en servicio a Santiago de Compostela. El día 23-06 el sindicato manifestó por escrito a la empresa su disconformidad en términos que constan documentados y modificó el día de su reunión de trabajo para el siguiente día 27-06, a jornada completa. La empresa contestó en el sentido de que el trabajador debía finalizar el servicio en cuya virtud la carga realizada el día 23-06 en Zaragoza, debía ser descargada en Culleredo a las 9.30 horas del día 27-06-2016 y disfrutar del crédito sindical una vez cumplido el mismo. En escrito que consta firmado como recibido por la empresa el día 21-06-2016 el trabajador don Gabino comunica que, por el nacimiento de un nieto, se tomará libres los días 22 y 23-06-2016 (folio 32 ramo de prueba de la demandada). Por falta de realización de su trabajo el día 27-06, la empresa abrió al trabajador expediente sancionador. 7°.- El 19-08-2016, el actor solicitó a la empresa, con cargo al crédito sindical, el 23-08-2016 de 9 a 13 horas. La empresa encomendó al trabajador servicio el día 22-08 con finalización aproximada a las 3.00-4.00 horas a.m. del día 23-08. El sindicato advirtió a la empresa, en escrito fechado el día 22 siguiente, de la imposibilidad del trabajador de disfrutar del descanso mínimo legal entre jornadas, consecuencia de lo cual se veía en la necesidad de cambiar la petición del permiso sindical para el 26-08-2016 de 15 a 19 horas. 8º.- Tras solicitud del actor a la empresa con cargo al crédito sindical para el 30-09-2016, el sindicato efectuó nueva petición en correo electrónico de ese mismo día aludiendo a la negativa de la empresa como causa que impidió el disfrute del crédito inicialmente solicitado. 9º.- El 10-11-2016 el actor solicitó a la empresa, en términos análogos, crédito horario, con cargo al crédito sindical, para el 14-11-2016. El viernes 11-11 la empresa le encomendó un servicio de descarga en Vigo con comienzo de jornada el día solicitado extensiva al periodo de crédito interesado. La organización sindical alegó en escrito fechado el 14-11-2016 la vulneración de los derechos constitucional y legalmente reconocidos y la obligatoriedad de cancelar la reunión programada en términos que damos aquí por reproducidos. Se solicitó seguidamente el crédito para el día 21-11 a jornada completa (folios 51. a 57 del ramo de prueba de la demandada). 10º.- La finalidad del uso del crédito era acudir a reuniones de trabajo con asistencia de responsables sindicales de UGT o jurídicos para tratar temas relativos al sector y la empresa. 11º.- La empresa ha abierto en fechas 15-07-2016 y 26-08-2016 diversos expedientes disciplinarios al trabajador, llegando a sancionarle. El trabajador reclamó judicialmente frente a los mismos. Los días señalados para los respectivos actos de conciliación ante el SMAC el trabajador se hallaba prestando servicios fuera de Galicia por orden de la empresa. A la empresa le fue notificada la citación ante el SMAC junto con la papeleta de conciliación presentada por el actor. No consta que el trabajador hubiera comunicado a la empresa su intención de acudir ante el SMAC los días 25-08-2016 y 29-09-2016.

Se acudió al sistema de representación sindical. En los respectivos pliegos de cargos la empresa atribuyó al trabajador una actitud manifiestamente perjuiciosa para la empresa, añadiendo lo que ya consideramos una tomadura de pelo. Damos por reproducidos los folios 108 a 123 del ramo de prueba de la demandada. 12°.- En escrito de 14-12-2015 el trabajador fue requerido por la empresa para dar explicaciones en relación con una queja que habría formulado el cliente OT TRANS PEREIRAS SL el 11-12-2015. El trabajador contestó por escrito de 21-12-2015 que damos aquí por reproducido. Junto con escrito de 14-01-2016 la empresa facilitó al trabajador copia de la queja (documento 19 vuelto de la parte actora). El actor formuló alegaciones en escrito de 25-01-2016. En marzo de 2016 se le dio nuevo trámite de alegaciones en relación con la queja del cliente XPO TRANSPORT SOLUTIONS SPAIN SL, por hechos ocurridos en servicio del día 7 anterior. Se acompaña copia de una queja efectuada vía correo electrónico. Asimismo se requieren explicaciones sobre discordancias entre las órdenes dadas por la empresa y los datos de transporte revelados por el tacógrafo.

En escrito de 11-05-2016 cinco trabajadores de la empresa firmaron el documento 22 del ramo de prueba del actor manifestando el desconocimiento de queja alguna por falta de colaboración del actor desde el inicio de su relación laboral. 13°.- Es de aplicación el Convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de A Coruña y el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías. 14°.- En virtud de denuncia de 15- 11-2016 contra la demandada, formulada por la representación sindical de UGT, se abrió expediente ante la ITSS que, a la fecha, se encuentra en fase de investigación. La empresa ofreció al actor un incremento de las horas sindicales concentradas en días consecutivos con determinado preaviso. El 24-10-2016 el trabajador demandante denunció a la empresa ante la ITSS en los términos que constan en el documento 30 de su ramo de prueba. 15°.- La empresa dirigió el 16-09-2016 burofax al trabajador Sr. Benito , también delegado sindical, recriminando una actitud de una persona irrespetuosa, irresponsable y embustera.

Se da por reproducido como parte del documento 30 de la parte actora, así como el escrito del actor y el Sr.

Benito de 11-03-2016, el escrito del primero de 23-03-2016, y del segundo de 7-04-2016. 16°.- El trabajador disfrutó durante el 2016 de las horas sindicales que constan en el documento 1 de la parte demandada, que damos por reproducido en este punto. Para el permiso del día 18-05-2016, el sindicato rectificó un error en la petición reduciéndola cuantitativamente, mediante nuevo fax enviado 4 min. después del primero. La petición para el día 6-06 en escrito fechado el día 3 fue reducida a determinadas horas en escrito fechado al día siguiente. No consta excedido el crédito salarial. 17°.- Es habitual que la empresa imparta órdenes de trabajo mediante aplicación de teléfono whatsapp, al menos at demandante y al Sr. Benito .



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el sindicato UGT Galicia y don Raúl frente a Transportes Mújico Santiago SL, con intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia, declaro vulnerada su libertad sindical en los términos expuestos en el FJ tercero, ordenando a la empresa demandada el cese inmediato de dicho comportamiento, y condenando a la misma a que pague en concepto de indemnización de daños y perjuicios al trabajador demandante la cantidad de 149,55 euros y al sindicato demandante la cantidad de 149,55 euros.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por las demandantes y la demandada siendo impugnado por las demandantes. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda rectora de actuaciones, tanto el trabajador y el sindicato demandantes, con la pretensión de incrementar la cuantía de la indemnización, como la empresa demandada, con la pretensión de desestimación de la demanda rectora de actuaciones, anuncian recurso de suplicación y lo interponen después solicitando, el trabajador y el sindicato demandantes, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y la empresa demandada, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. El trabajador y el sindicato demandantes solicitan, en su impugnación del recurso de suplicación de la empresa demandada, su desestimación total y la confirmación de la sentencia de instancia en los extremos objeto de dicho recurso de suplicación.

Un orden lógico de resolución de los recursos de suplicación de ambas partes litigantes aconseja iniciar analizando el recurso de suplicación de la empresa demandada, pues solo si este es desestimado tiene sentido entrar a analizar el recurso de suplicación del trabajador y el sindicato demandantes.



SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos declarados probados del recurso de suplicación de la empresa demandada, se solicitan las siguientes: 1ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado cuatro bis, según el cual el actor solicitó y disfrutó de las horas sindicales del 2016 sin objeción alguna por parte de la empresa en las siguientes fechas y tiempos: 11/01/2016 (de 9:00 a 11:00 horas); 25/01/2016 (de 9:00 a 12:00 horas); 29/01/2016 (toda la jornada); 01/02/2016 (de 9:00 a 11:00 horas); 26/02/2016 (toda la jornada); 28/03/2016 (toda la jornada); 04/04/2016 (de 16:00 a 19:00 horas); 28/04/2016 (de 15:00 a 19:00 horas); 29/04/2016 (toda la jornada); 13/05/2016 (de 15:00 a 19:00 horas); 16/05/2016 (de 9:00 a 12:00 horas); 18/05/2016 (de 9:00 a 13:00 horas); 06/06/2016 (de 8:00 a 12:00 horas); 27/06/2016 (toda la jornada); 29/06/2016 (de 16:00 a 19:00 horas); 04/07/2016 (de 9:00 a 12:00 horas); 11/07/2016 (de 15:00 a 19:00 horas); 26/07/2016 (de 9:00 a 12:00 horas); 01/08/2016 (de 9:00 a 13:00 horas); 08/08/2016 (de 9:00 a 13:00 horas); 26/08/2016 (de 15:00 a 19:00 horas); 23/09/2016 (de 15:00 a 19:00 horas); 26/09/2016 (toda la jornada); 03/10/2016 (de 9:00 a 12:00 horas); 24/10/2016 (toda la jornada); 30/10/2016 (de 9:00 a 13:00 horas y de 15:00 a 19:00 horas); 21/11/2016 (toda la jornada) - habiendo discrepancias únicamente en las solicitudes de crédito horario de los días 22 de enero, 23 de junio, 23 de agosto y 14 de noviembre. Tal adición no se acoge. En primer lugar, porque el documento en el cual se sustenta la adición fáctica es un simple listado de periodos de utilización del crédito horario del trabajador demandante elaborado por la propia empresa recurrente, sin valor en consecuencia para demostrar un error judicial en la valoración de dicha documental justificativo de una revisión fáctica en un recurso de suplicación. En segundo lugar, porque, aunque obviamente no podemos considerar más discrepancias que las declaradas probadas, tampoco podemos afirmar que no haya más discrepancias que las alegadas y probadas pues esa conclusión fáctica excede de la literosuficiencia del documento en el cual se sustenta la adición fáctica en la medida en que del mismo no se deduce -como se pretende afirmar- la ausencia de discrepancias en otras ocasiones diferentes. Y, en tercer lugar, porque en los hechos declarados probados de la sentencia de instancia -en concreto, en los hechos cuarto a noveno- se detallan varias discrepancias en relación con la utilización del crédito horario del trabajador demandante, y ello es lo relevante a los efectos de determinar si la empresa ha respetado esa utilización, sin que sea relevante que en otras ocasiones hubiera otras discrepancias no alegadas, o que no las hubiera.

2ª. La supresión del hecho probado octavo donde se dice que tras la solicitud del actor a la empresa con cargo al crédito sindical para el 30/09/2016, el sindicato efectuó nueva petición en correo electrónico ese mismo día aludiendo a la negativa de la empresa como causa que impidió el disfrute del crédito solicitado. Tal supresión no se acoge porque una revisión fáctica negativa obliga siempre a realizar una valoración global de la totalidad del material alegatorio y probatorio con la finalidad de determinar si la afirmación del relato fáctico judicial es o no correcta, y eso queda sin duda fuera de los estrechos límites de la revisión fáctica en recurso extraordinario de suplicación.



TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas solicitada en el recurso de suplicación de la empresa demandada, se denuncia en concreto la infracción, por aplicación incorrecta, del artículo 28 de la Constitución Española , así como de los artículos 37.3.e ) y 68 del Estatuto de los Trabajadores , y de los artículos 9.1.a ) y 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , y de su jurisprudencia aplicativa, argumentando, dicho en apretada esencia, que en las cuatro ocasiones en que, a lo largo de 2016, se produjeron discrepancias entre el trabajador y el sindicato demandantes con la empresa demandada en orden a la utilización del crédito horario sindical, la empresa siempre demostró buena disposición y, si ha habido la necesidad de alguna adaptación, ha sido debido a las necesidades del proceso productivo, pues la empresa se dedica al transporte de mercancías por carretera y el trabajador ostenta categoría de conductor, lo que le obliga a asumir viajes de cierta duración dentro de unas programaciones de ruta que se encuentran en muchas ocasiones afectadas por el hecho de la utilización de las horas sindicales.

Tal denuncia no se acoge. A la vista de los inalterados hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se aprecian hasta cinco situaciones de discrepancia entre el trabajador y el sindicato demandantes con la empresa demanda en relación con la utilización del crédito horario sindical al que ostenta derecho el trabajador demandante como representante legal del personal y que demuestran las reticencias empresariales a la utilización de dicho crédito horario.

(1) La primera -detallada en el hecho probado cuarto- se produce con ocasión de la solicitud remitida por el trabajador a la empresa el 19/01/2016 a las 11:09 horas con la finalidad de utilizar el crédito horario sindical el 22/01/2016, respondiendo la empresa a las 13:29 horas que el trabajador había salido de viaje esa misma mañana a las 9:00 horas de manera que la empresa no podía asegurar el regreso para la fecha pedida.

Cuando el demandante estaba cargando el camión en Santiago de Compostela se le unió un compañero de refuerzo, desde donde se desplazaron a Villalba para llegar sobre mediodía, con posterior viaje vacíos a Zaragoza, realizando allí un viaje corto y, tras otra carga, volviendo a Vigo vía Ourense. Hubo cruce de comunicaciones el 21/01/2016 entre la empresa y el sindicato, solicitando este a aquella que los avisos con 48 horas de antelación fuesen respetados, y ofreciendo aquella la posibilidad de que, en el viaje de vuelta de Zaragoza a Vigo, el trabajador se quedase en Ourense y volviese en tren a Santiago de Compostela, a lo que el trabajador se negó. Sobre las 22:15 horas de ese día 21, el trabajador y su acompañante llegaron a Xinzo de Limia, donde pernoctaron. Finalmente, el sindicato, en nombre y representación del demandante, cambió la fecha para el día 25/01/2016, acudiendo el trabajador en utilización de su crédito horario sindical.

Dados estos acontecimientos, la Sala considera, en línea con lo razonado por la juzgadora de instancia, que no existe una acreditación suficiente de la imposibilidad organizativa de sustituir al trabajador cuando es que, a la vista de la hora en la que se recibió el correo electrónico solicitando la utilización del crédito horario sindical -a las 11:09 horas del día 19/01/2016-, el trabajador debía aún estar recién salido de Santiago de Compostela en el camino hacia Villalba, donde llegó sobre mediodía, con lo cual no debería ser difícil sustituirlo por otro conductor de los siete al servicio de la empresa y, en cualquier caso -se insiste-, no consta acreditado que todos esos otros trabajadores estuvieran en un servicio que no pudieran ajustar para sustituir en ese viaje al trabajador demandante. Una sustitución que además podría asumir incluso el propio compañero de refuerzo, destacando la juzgadora de instancia -en la fundamentación jurídica de su sentencia, pero con valor de hecho declarado probado- que -según la testifical practicada en el acto del juicio oral- no constaba en ningún otro caso que, para un viaje de las características del que se trata, se asignase un trabajador de refuerzo. Por último, la posibilidad dada por la empresa, después del cruce de escritos con el sindicato, de abandonar el viaje en Ourense para tomar un tren a Santiago de Compostela, no se puede calificar -como hace la empresa en su recurso de suplicación- como demostración de buena fe, sino más bien como una torpe tentativa dirigida a evitar los reproches por parte del sindicato dado que su ejecución es cuando menos complicada, y además humanamente inexigible, si atendemos a la hora de llegada a Xinzo de Límia después de un largo viaje desde Zaragoza, la distancia aún existente entre Xinzo de Límia y Ourense, y los horarios de trenes de Ourense a Santiago de Compostela, a donde se llegaría hacia la medianoche.

(2) La segunda -detallada en el hecho probado quinto- se produce con ocasión de la solicitud remitida por el trabajador a la empresa el 29/01/2016 a las 13:07 horas con la finalidad de utilizar el crédito horario sindical el 01/02/2016, respondiendo la empresa que el trabajador demandante había permanecido en su domicilio desde el 22/01/2016 y que había sido avisado el 28/01/2016 para salir de viaje el día 31/01/2016.

Tras cruce de comunicaciones entre la empresa y el sindicato, finalmente se utilizan las horas el día previsto.

Dados estos acontecimientos, la Sala no puede compartir la conclusión -que la empresa argumento en su recurso de suplicación- de que la actuación de la empresa ha sido regular limitándose a manifestar las dificultades para compatibilizar el crédito horario sindical y la buena marcha de la actividad productiva, pues si bien es cierto que finalmente se utilizaron las horas el día previsto -con lo cual, eso sí es cierto, no estamos ante un incumplimiento radical del crédito horario sindical-, ello no significa que la actuación de la empresa sea regular en cuanto que las empresas, ante una petición de utilización del crédito horario sindical, pueden concederlo o alegar imposibilidad por razones productivas, pero no manifestar un malestar sin expresar ninguna imposibilidad, con lo cual se está realizando un reproche tácito a la utilización del crédito horario sindical, desalentando a su ejercicio, y, en el caso, además ha obligado a un nuevo cruce de comunicaciones con el sindicato, cuando es que la utilización del crédito horario el día previsto demuestra que se podía compatibilizar sin mayores complicaciones con la buena marcha de la empresa.

(3) La tercera -detallada en el hecho probado sexto- se produce con ocasión de la solicitud remitida por el trabajador a la empresa el 21/06/2016 -sin constancia de hora- con la finalidad de utilizar el crédito horario sindical el 23/06/2016, momento en el cual el trabajador estaba en Santiago de Compostela, respondiendo la empresa que no se podía garantizar la utilización del crédito en dicha fecha porque el trabajador debía sustituir a un trabajador con un problema familiar -se trataba de un permiso por nacimiento de nieto-, a cuyo efecto se le había sido avisado el día 20/06/2016 a las 18:20 horas, solicitando, en consecuencia, la fijación de otra fecha diferente. El sindicato a 23/06/2016 cambió la fecha para el 27/06/2016. A lo que la empresa respondió que el trabajador debía rematar el servicio que estaba en trámite, y que remataba con la descarga a las 9:30 horas del día 27/06/2016. Por falta de realización dicho día de su trabajo, la empresa le ha abierto al trabajador un expediente sancionador.

Dados estos acontecimientos, la Sala nuevamente constata la existencia de conductas obstruccionistas para la utilización del crédito horario sindical pues - como oportunamente afirma la juzgadora de instancia- nuevamente nos encontramos con que, ante una solicitud de permiso por crédito horario sindical realizada con antelación suficiente, se debe cambiar el día inicialmente previsto sin que se haya acreditado suficientemente la imposibilidad de sustitución del trabajador que, en el momento de realización de la solicitud de permiso, se encontraba precisamente en la sede de la empresa. Y aún después del cambio de la fecha prevista, se le impone la realización de una descarga antes de poder utilizar su crédito horario en la segunda fecha prevista cuando es que, en este caso, la antelación no era ya de 48 horas, sino de casi 4 días, en un tiempo más que suficiente para poder realizar todos los ajustes que resultasen necesarios.

(4) La cuarta -detallada en el hecho probado séptimo- se produce con ocasión de la solicitud remitida por el trabajador a la empresa el 19/08/2016 -sin constancia de hora- con la finalidad de utilizar el crédito horario sindical el 23/08/2016, de 9:00 a 13:00 horas, encomendándole la empresa al trabajador un servicio el 22/08/2016 con finalización el 23 entre las 3:00 y 4:00 horas. A la vista de la imposibilidad de disfrutar ese día 23 del descanso mínimo entre jornadas, el sindicato solicitó cambio del permiso sindical para el 26/08/2016.

Dados estos acontecimientos, la Sala considera nuevamente la existencia de una conducta empresarial obstruccionista pues, después de haberse solicitado la utilización del crédito horario sindical para un día en concreto, la empresa le encomienda al trabajador un servicio que, aunque no se superpone con el día solicitado, le impediría al trabajador disfrutar del descanso entre jornadas -que es de doce horas- hasta el extremo de que no podría ni de lejos llegar a dormir un mínimo de ocho horas -acabaría de trabajar entre las 3:00 y 4:00 horas y debería estar en la reunión sindical para la cual se le convocó a las 9:00 horas-.

(5) La quinta -detallada en el hecho probado noveno- se produce con ocasión de la solicitud remitida por el trabajador a la empresa el 10/11/2016 -sin constancia de hora- con la finalidad de utilizar el crédito horario sindical el 14/11/2016, pero que finalmente no disfrutó porque el 11/11/2016 la empresa le encomendó un servicio que se superpuso al día solicitado. Ello motivo un cambio de fecha para el 21/11/2016, que efectivamente disfrutó el trabajador.

Dados estos acontecimientos, aquí ya es clara la vulneración sin necesidad de ningún esfuerzo argumental pues, después de haberse solicitado la utilización del crédito horario sindical para un día en concreto, la empresa le encomienda al trabajador un servicio que se superpuso al día solicitado. Alega en su descargo la empresa que no se había opuesto al disfrute del permiso, pero que el actor aparcó el camión en las instalaciones de una empresa con la cual trabajamos (sin permiso alguno), hecho que motivó que esta empresa nos encargase un servicio y nos vimos en la obligación de aceptarlo, sustentando esta afirmación en el contenido de un whatsapp que la empresa le envió al trabajador donde se le dice que mete la pata entrando en las instalaciones de un cliente ahora aténgase a las consecuencias y descargue el vehículo. Tales alegatos de descargo no tienen base fáctica alguna en los hechos declarados probados con lo cual sin mayores consideraciones podríamos rechazarlos. Pero incluso considerando a los efectos meramente dialécticos que hubo una metedura de pata por parte del trabajador, la respuesta de la empresa no es adecuada, ni en la forma de expresarse como claramente se aprecia con la relectura del contenido del whatsapp a que se ha hecho mención, ni en el fondo de lo que se expresa dado que para encargar la tarea al trabajador impidiéndole utilizar las horas sindicales lo que se debe acreditar es una necesidad de producción -que en el caso vendría justificada por la imposibilidad de sustituir al trabajador con otro conductor-, y no una supuesta metedura de pata a la que -con un cierto matiz sancionador- se asocia arbitrariamente un concreto encargo al trabajador.

Pues bien, las anteriores consideraciones conducen a concluir la existencia de conductas obstruccionistas por parte de la empresa en la utilización del crédito horario sindical a que el trabajador ostenta derecho como representante legal del personal que suponen vulneración de la libertad sindical reconocida en el artículo 28, apartado 1, de la Constitución Española , tanto en su faceta individual al resultar afectado el derecho del trabajador a la actividad sindical - artículo 2.1.d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical -, como en su faceta colectiva al resultar afectado el derecho del sindicato al ejercicio de la actividad sindical en la empresa - artículo 2.2.d) de la referida Ley Orgánica-.



CUARTO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas solicitada del recurso de suplicación del trabajador y del sindicato demandantes, se denuncia en concreto la infracción del artículo 183 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , con la pretensión de incrementar la indemnización del trabajador demandante, de 149,55 euros a 20.000 euros, y del sindicato asimismo demandante, de 149,55 euros a 30.000 euros, argumentando, dicho en apretada esencia, que las indemnizaciones concedidas en la instancia, en cuanto atienden al valor retributivo de los días en que se encontraban las horas sindicales obstaculizadas, solo cubren una parte del daño, pero olvidan el daño moral, y eluden tomar en consideración -como se exige en la jurisprudencia- las cuantías de las sanciones establecidas para las conductas antisindicales en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.

Tal denuncia se acoge porque, mientras la sentencia de instancia se ha limitado a valorar los daños materiales desde una finalidad estrictamente reparadora, olvidando tanto la existencia de daños morales aun siendo de difícil cuantificación, como la finalidad disuasoria de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en su artículo 183 , considera indemnizable el daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental y los daños y perjuicios derivados, que se cuantificarán prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a esta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

Entrando en la valoración de los daños morales de difícil cuantificación, así como de todos los daños desde una perspectiva preventiva, y no solo reparadora, siempre dentro de los parámetros establecidos en el artículo 183 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , así como de la jurisprudencia que lo interpreta, la Sala considera adecuada una indemnización de 6.000 euros para el trabajador demandante y de 6.000 euros para el sindicato demandante en atención a las siguientes circunstancias que debemos de tomar en consideración: - La inefectividad de las tutelas anulatoria, interdictal o repositoria frente a decisiones empresariales vulneradoras del crédito horario sindical, simplemente porque no es posible materialmente reclamar judicialmente después de una decisión empresarial y que se decida antes de que llegue el día solicitado, con lo cual la tutela indemnizatoria se erige en la única posible para reparar y prevenir las conductas empresariales vulneradoras de dicho derecho.

- La gravedad de la conducta, que en el caso de autos ha provocado hasta cuatro modificaciones en la fecha inicialmente prevista para la utilización del crédito horario sindical, aunque también es verdad que en la totalidad de los casos se acabó utilizando el crédito horario sindical en unos días más tarde -lo que impide exacerbar desproporcionadamente las cuantías de la indemnización-.

- La culpabilidad del agente, que en el caso de autos ciertamente no demuestra el ánimo de dañar a la víctima, pero sí se excluye la buena fe de la empresa, en particular cuando ha encomendado al trabajador tareas después de la solicitud del permiso que han impedido su utilización en la fecha prevista.

- La reiteración de la conducta quejándose de la utilización del permiso y provocando en hasta en cuatro casos el aplazamiento respecto a la fecha prevista.

- La cuantía establecida para las sanciones graves fijadas para las conductas antisindicales en la Ley de Infracciones y Sanciones el Orden Social.



QUINTO. Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de suplicación del trabajador y del sindicato demandantes será parcialmente estimado, y el recurso de suplicación de la empresa demandada será totalmente desestimado, con la consiguiente condena de la empresa recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos -según establece el artículo 204 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - y a las costas de su recurso de suplicación - de acuerdo con el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Don Raúl y el Sindicato Unión General de Trabajadores - Galicia, y desestimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Transportes Mújico Santiago Sociedad Limitada, ambos recursos de suplicación contra la Sentencia de 24 de abril de 2017 del Juzgado de lo Social número 3 de Santiago de Compostela , dictada en juicio seguido a instancia de Don Raúl y el Sindicato Unión General de Trabajadores - Galicia contra la Entidad Mercantil Transportes Mújico Santiago Sociedad Limitada, la Sala la confirma salvo en cuanto a la cuantía de las indemnizaciones, que será de 6.000 euros para Don Raúl , y de 6.000 euros para el Sindicato Unión General de Trabajadores - Galicia, y, en legal consecuencia, condenamos a la Entidad Mercantil Transportes Mújico Santiago Sociedad Limitada a la pérdida de los depósitos, consignaciones y aseguramientos, y a las costas de la suplicación, cuantificando en 601 euros los honorarios del letrado impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.