Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3520/2006 de 25 de Abril de 2007

Encabezamiento

Recurso núm. 3520/06

SGP

Iltma. Sra. Dª. Rosa María Rodríguez Rodríguez

PRESIDENTE

Ilma. Sra. Dª Pilar Yebra Pimentel Vilar

Ilma. Sra. Dª Teresa Conde Pumpido Tourón

A Coruña, a veinticinco de abril de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 3520/06 interpuesto por DON Alonso contra la sentencia del Juzgado

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DON Alonso en reclamación de REVISIÓN DE INCAPACIDAD, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 685/05 sentencia con fecha doce de mayo de dos mil seis, por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- El actor fue declarado en la situación de invalidez permanente absoluta para su profesión habitual de albañil, derivada de enfermedad común, por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 11 de abril de 1997 ./ SEGUNDO.- Con fecha 9 de diciembre de 2004 inicia expediente de revisión de invalidez interesando la declaración de Gran Invalidez que es denegada por resolución de fecha salida 31 de mayo de 2005, previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 13 de mayo y conformidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social de la misma fecha, al no considerar que haya existido agravación de sus lesiones./ TERCERO.- Padecía en la fecha de declaración de invalidez inicial las siguientes lesiones: Neo de recto. Intervenido en 1983. Diabetes a tratamiento con insulina. Colelitiasis./ CUARTO.- Actualmente sus lesiones son las siguientes: Antecedentes de intervención por neo de recto (1983) Colostomía. Diabetes Mellitus insulinodependiente. HTA. Hipoacusia./ QUINTO.- Se agotó la vía previa en la forma reglamentaria".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Alonso absuelvo de la misma a la demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso frente a la sentencia de instancia, y desestimatoria de la gran invalidez solicitando la revisión por agravación, la parte actora interpone recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- Con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la recurrente la revisión de los hechos declarados probados, y en concreto la revisión del HDP4 para que se adicione al mismo nuevas dolencias tales como: "Diabetes insulina dependiente, HTA a tratamiento. Operado de pólipos intestinales cancerosos. Neo de recto intervenido mediante amputación de abdomio perineal, con metástasis glanglionarias y práctica de colestemia. Diabetes con hiperglucemia y glucosurias de difícil control. Ulcera de larga evolución. Litiasis biliar. Episodios de cólicos biliares. Colelitiasis". Modificación/adición que tiene su apoyatura en la documental obrante al folio 8 de los autos.

Dicha pretensión ha de ser estimada en parte en el sentido de recoger únicamente las dolencias nuevas que no aparecen recogidas en el HDP3 de la sentencia de instancia, tales como litiasis biliar, con episodios de cólicos biliares y colelitiasis. Y ello por apoyarse en documental hábil al efecto, a saber informe medico del SERGAS de atención primaria.

TERCERO.- La parte actora recurrente en el segundo motivo el recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , denuncia infracciones jurídicas, infracción por interpretación errónea del artículo 143.2 de la LGSS , en relación con el artículo 137-6 del mismo texto legal, alegando en esencia aunque no baste la mera dificultad en la realización del acto, no se requiere que la necesidad de ayuda sea continuada, ni tampoco se requiere que la ayuda de tercero sea precisa para realizar todos los actos esenciales de la vida, sino que basta con la imposibilidad de realizar uno de ellos.

Ejercitada una acción de revisión del grado de invalidez que tiene reconocido el actor esta Sala tiene declarado al respecto que, para que dicha pretensión prospere, es preciso que concurran dos circunstancias: a) Que se haya producido un empeoramiento de las dolencias primitivas o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, se haya agravado el cuadro clínico del trabajador y b) Que dicho empeoramiento o agravación repercuta en su capacidad laboral, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes sí podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez (SS. 20 abril 1992 [AS 19922187 ]). En el caso enjuiciado, sobre una narración histórica no alterada, ha de concluirse que no existe ese segundo presupuesto exigido para la revisión que se pretende.

El grado de gran invalidez solicitado en la demanda, constituye, conforme el artículo 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 , aquella situación en que por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales graves el Trabajador necesita de asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos; habiéndose declarado por la jurisprudencia -sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1987 (RJ 19876856), 23 de marzo de 1988 (RJ 19882367) y 13 de marzo de 1989 (RJ 19891831 )- que ha de entenderse acto esencial para la vida aquel que resulte imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible para poder subsistir fisiológicamente o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, higiene y decoro fundamental en la convivencia humana, con carácter meramente enumerativo, sin que sea suficiente la mera dificultad y sin que se requiera que la necesidad de ayuda sea continuada; caracterizando desde otra perspectiva la gran invalidez como la dependencia del individuo al protector o cuidador -sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1987 (RJ 198742 )- y debiéndose declarar en base a la situación actual del trabajador y no a la futura, por probable que ésta sea - sentencia del Alto Tribunal de 26 de febrero de 1988 (RJ 1988960 )-.

En el supuesto de autos, se estima por la sala, que la situación actual del actor, aun con las adiciones pretendidas en el primer motivo del recurso y que han prosperado, la situación actual del actor, si bien le incapacita para la realización de cualquier actividad o trabajo, no le hace tributario de la situación de gran invalidez, situación definida como aquella limitativa de los actos esenciales de la vida, necesarios para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guardia de la seguridad, dignidad, higiene y decoro elementales para la humana convivencia, señalando el TS que basta la imposibilidad de realizar uno cualquiera de los actos esenciales para que dándose la necesidad de ayuda externa, se pueda efectuar la calificación de gran invalidez, lo que no sucede en el supuesto de autos. Por lo que, en consecuencia, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por DON Alonso contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de A Coruña de fecha doce de mayo de dos mil seis , dictada en autos núm. 685/05 seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre REVISIÓN DE INCAPACIDAD, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.