Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3587/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - RMR
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0001292
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003587 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000260 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Martina
ABOGADO/A: FUCO AUGUSTO GOMEZ PINO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ADER RECURSOS HUMANOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, BOSCH
SECURITY SYSTEMS SAU
ABOGADO/A: SANDRA DARRIBA PENA, SILVIA ISABEL HINRICHS ALVAREZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a nueve de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003587 /2018, formalizado por Dª Martina , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000260 /2018, seguidos a instancia de Martina frente a ADER RECURSOS HUMANOS EMPRESA DE
TRABAJO TEMPORAL, BOSCH SECURITY SYSTEMS SAU , siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª
RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Martina presentó demanda contra ADER RECURSOS HUMANOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, BOSCH SECURITY SYSTEMS SAU , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintisiete de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La demandante Dª. Martina , mayor de edad y con documento de identidad NUM000 , vino prestando servicios para la empresa Ader Recursos Humanos Empresa de Trabajo Temporal, S.A. mediante contrato temporal para obra o servicio determinado consistente en 'Servicio de televenta para France Telecom España, S.A.' suscrito el día 17 de diciembre de 2015, siendo cedida para prestar servicios como teleoperadora a la usuaria Bosch Service Solutions, S.A. con la que la primera suscribió contrato de puesta a disposición el mismo día 17 de diciembre de 2015, percibiendo un salario diario prorrateado del 1 de febrero de 2017 al 31 de enero de 2018 de promedio en el último año de 34'88 euros.

Segundo.- El día 31 de enero de este año la empresa Ader Recursos Humanos Empresa de Trabajo Temporal, S.A. le notificó a la actora carta de igual fecha comunicándole la extinción de su contrato de trabajo con efectos desde el mismo día, carta aportada por ambas partes y adjunta a la demanda y que, por su extensión, se tiene aquí por reproducida.

Tercero.- De los hechos imputados a la actora en la carta de despido ha resultado acreditado: 1) Que en Bosch Service Solutions, S.A. existe un plan de seguimiento de los teleoperadores que se clasifican en agentes A si su rendimiento supera el 100% del objetivo, B si está entre el 80% y el 100%, C si se halla entre el 70% y el 80% y Z si no alcanza el 70% y cuando durante 3 meses consecutivos están en el grupo Z se les da una formación durante 8 semanas durante varias horas a la semana y luego durante otros dos meses tienen un seguimiento. Y a la actora, que prestaba servicios en el departamento de Televenta Orange Fidelización, le comunicó por carta Ader el día 8 de septiembre de 2017 que, estando en el grupo Z, indicándole su rendimiento de junio a agosto en relación con el objetivo y la media de los trabajadores de dicho departamento, pasaría al plan de ayuda/formación, que recibió durante 8 semanas el 3 de noviembre (7 con un formador y una con otra al estar el primero de vacaciones), mostrando interés en la formación.

2) El trabajo a realizar por la actora era doble: por un lado de N1 o llamadas entrantes en las que el cliente solicitaba la baja en el servicio y por otro OutBand o llamadas salientes en las que se trataba de fidelizar a quienes ya eran clientes.

Los trabajadores noveles y los que llevaban mucho tiempo de baja prestaban servicios en exclusiva en N1 y el resto de teleoperadores de Televenta Orange Fidelización lo hacían también en OutBand salvo un grupo de unos 10 que lo hacía en exclusiva en OutBand, OutBand que se les asignaba al resto por grupos de unos 10 cuando había pocas llamadas entrantes o de N1. A los que trabajan en ambas modalidades se les denomina 'conectables'.

3) En N1 y sin agentes noveles, sobre un objetivo del 100% fijado por Orange, los teleoperadores de Televenta Orange Fidelización obtuvieron de abril a diciembre de 2017 un rendimiento medio de: 48'35, 51'09, 67'79, 53'18, 83'58, 74'27, 71'67, 57'45 y 37'51 y computando noveles el mismo salvo en noviembre y diciembre que fue del 53'82 y 35'33, en tanto la demandante obtuvo el siguiente respectivamente: 16'95, 30'64, 51'36, 26'12, 23'35, 53'34, 99'96, 53'13 y 24'19.

En OutBand y sin agentes noveles, sobre un objetivo del 100% fijado por Orange, los teleoperadores de Televenta Orange Fidelización obtuvieron de mayo a diciembre de 2017 un rendimiento medio de: 91'56, 60'24, 44'46, 69'87, 71'46, 90'94, 100'38 y 78'87 y computando noveles el mismo salvo en noviembre y diciembre que fue del 100'49 y 79'20, en tanto la demandante obtuvo el siguiente respectivamente: 15'24, 44'64, 62'45, 54'23, 65'20, 60'81, 70'08 y 66'98.

4) Los objetivos los fijaba Orange y para valorar el rendimiento se utilizaban 5-6 parámetros denominados 'Kpis', también fijados por Orange, que eran iguales para todos los teleoperadores, los cuáles prestaban servicios en las mismas condiciones y con las mismas herramientas, recibiendo la misma formación de entrada y semanalmente y conociendo día a día su productividad, que se les recordaba en reuniones semanales.

Cuarto.- La demandante estuvo de vacaciones en el 2017 del 17 al 23 de abril, del 26 de junio al 2 de julio, del 25 de septiembre al 1 de octubre, del 7 al 13 de agosto y los días 15, 16 y 17 de noviembre.

Quinto.- Por bajo rendimiento, Bosch prescindió de 2011 a 2017 del siguiente número de teleoperadores respectivamente: 16, 20, 26, 33, 30, 9 y 49.

Y del 16 de octubre al 26 de diciembre de 2017 incorporó en N1 un total de 72 agentes.

Sexto.- Bosch Service Solutions, S.A., antes denominada Bosch Security Systems, S.A.U., suscribió con France Telecom España, S.A.U. el 31 de diciembre de 2012 un contrato de Call Center de atención telefónica.

Séptimo.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 27 de febrero, la misma tuvo lugar el día 16 de marzo con el resultado de sin efecto.

Octavo.- La demandante no es ni fue durante el último año representante legal de los trabajadores.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Martina , debo declarar y declaro procedente el despido de que fue objeto la misma con fecha 31 de enero pasado por parte de la empresa Ader Recursos Humanos Empresa de Trabajo Temporal, S.A. y declaro extinguida la relación laboral que unió a ambas partes sin derecho para la trabajadora a indemnización ni salarios de tramitación, absolviendo como absuelvo a dicha sociedad de las pretensiones contra ella deducidas y desestimando la demanda de la actora frente a Bosch Service Solutions, S.A., a la que también absuelvo. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Martina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17/10/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Martina presenta demanda contra las empresas ADER RECURSOS HUMANOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.A. y BOSCH SERVICE SOLUTIONS S.AU. , en ejercicio de acción de despido, en la que solicita que previa estimación de la misma se reconozca la improcedencia del despido, condenando a las empresas a estar y pasar por tal declaración y a ejercitar cualquiera de las opciones legales.

La sentencia de instancia , partiendo de un despido disciplinario por disminución voluntaria del rendimiento, considera como probado que el trabajo realizado por la actora era doble : por un lado de N1 o llamadas entrantes en las que el cliente solicitaba la baja en el servicio ,y por otro lado OutBand o llamadas salientes en las que se trataba de fidelizar a quienes ya eran clientes. Tiene en cuenta los resultados de la actora , en comparación con el rendimiento medio y de noveles, para el servicio N1 desde a abril a diciembre de 2017, y para el servicio OutBand desde mayo a diciembre de 2017 y señala que salvo en octubre en N1 , así como en noviembre que prácticamente lo alcanzó, y en julio para OutBand en el resto de los meses tenidos en consideración estuvo por debajo- muchos de ellos muy por debajo- de la media de sus compañeros . Señala que la propia testigo aportada por la actora acredita que los objetivos los fijaba Orange y para valorar el rendimiento se utilizaban 5-6 parámetros denominados Kpis también fijados por Orange, que eran iguales para todos los teleoperadores , los cuales prestaban servicios en las mismas condiciones, y con las mismas herramientas, recibiendo la misma formación de entrada y semanalmente, y conociendo día a día su productividad que se les recordaba en reuniones semanales. Concluye que la comparación es válida y el hecho de que hubiera demostrado interés no supone no voluntariedad, ya que voluntario no implica que se disminuya o rinda poco a propósito o de forma intencionada , sino que no exista causa legítima ( bajas, enfermedad, etc) que justifique el bajo rendimiento. En definitiva, señala que se acredita , en el caso de litis, el bajo rendimiento respecto de la media de compañeros que realizan el mismo trabajo en las mismas condiciones por lo que declara el despido procedente y desestima la demanda interpuesta.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo se dicte sentencia estimatoria del recurso por la que ' proceda a revocación da resolución recurrida , estimando a demanda presentada por esta parte en todos os seus extremos declarando a IMPROCEDENCIA DO DESPEDIMENTO obxecto la presente litis' .El recurso ha sido impugnado por la BOSCH SERVICES SOLUTIONS S.A. quién solicita la desestimación.



SEGUNDO.- La recurrente formula un único motivo de suplicación al amparo del art. 193 c) de la LRJS , alegando como normas sustantivas infringidas el art. 54 del ET , y reiterada doctrina del TSJ de Galicia invocada en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida.

Argumenta que no se puede considerar el bajo rendimiento como voluntario porque la actora estuvo de vacaciones en los periodos que figuran en el hecho probado cuarto , y que además no existe gravedad y culpabilidad que justifique un despido disciplinario porque no cumplió los objetivos por haber estado de vacaciones. La empresa impugnante se opone señalando que el rendimiento se calcula teniendo en cuenta las jornadas efectivas de trabajo de ahí que los periodos vacacionales , bajas o permisos no se tienen en consideración.

La única denuncia válidamente formulada es la relativa al art. 54 del ET , ya que la relativa a la jurisprudencia no se puede tener en consideración al no citarse específicamente las sentencias en las que se apoya, y porque además la cita de sentencias de un Tribunal Superior de Justicia no puede sustentar un motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS porque no constituyen jurisprudencia.

Estamos ante un despido disciplinario con sustento en la causa e) del art. 54.2 del ET , esto es, la disminución continuada en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

Tres son los requisitos que han de concurrir para la apreciación de tal causa , a saber: a) disminución de rendimiento normal o pactado que implica, aparte de la gravedad del incumplimiento y su continuidad que su realidad pueda apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes (rendimiento pactado), o en función del que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 del ET (rendimiento normal), y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( STS de 24 de febrero de 1990 , STS de 25 de enero de 1988 , 21 de febrero de 1990 y 17 de mayo de 1991 entre otras) .

b) que el incumplimiento sea continuo, no bastando a tal efecto disminuciones de rendimiento esporádicas, ocasionales o aisladas ( STS de 13 de febrero de 1990 , o 23 de marzo de 1990 ).

c) que tal disminución sea voluntaria y culpable de tal forma que no sería sancionable disciplinariamente tal disminución cuando la misma no se deba a una causa imputable al trabajador, sino al empresario , o circunstancias externas como falta de pedidos o dificultades en el sector en el que actúa la empresa etc.

Sin embargo también ha indicado la jurisprudencia que en supuestos en los que es difícil determinar , por la empresa, de forma directa la existencia de una voluntad del trabajador de disminuir su rendimiento se puede presumir esa voluntariedad incumplidora ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1983 ), porque a los trabajadores ha de imputarse, como deudores de las prestaciones convenidas, el incumplimiento, en tanto no conste alguna causa impediente ajena a ellos, ya provenga de un tercero, de la otra parte contratante, del caso fortuito o de la fuerza mayor, pues es doctrina común la voluntariedad del incumplimiento por el deudor y su responsabilidad, sin que el acreedor -en este supuesto la empresa- tenga que probar otra cosa que la existencia de la obligación, siendo el deudor quien habrá de probar que sí dejó incumplido el contrato no fue por causa suya ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1986 ), pero para que tal presunción opere es necesario partir de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes -rendimiento pactado-, o bien en fijación del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art.

20.2º ET -rendimiento normal- y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( STS 25 de enero de 1988 ) Pues bien, la sentencia de instancia resuelve que se cumplen estos tres requisitos ya que se trata de un rendimiento pactado existiendo-con respecto al grupo- un elemento comparativo homogéneo por tratarse de trabajadores que prestan servicios en las mismas condiciones y con las mismas herramientas que la actora, por lo que la comparativa en válida; es continuado en el tiempo ya que con respecto a uno de los servicios (N1) se examina sobre un total de 9 meses, de los cuales la actora no alcanzó el rendimiento mínimo comparativo en 8 meses, y sobre el otro servicio ( OutBand) se examina un total de 8 meses, cumpliendo la actora los objetivos sólo durante uno de los meses, siendo además su rendimiento muy inferior a la media; y finalmente voluntario y culpable ya que no existe causa legítima que justifique el bajo rendimiento, habiendo además recibido formación de entrada y semanal por parte de la empresa, y una formación específica durante 8 semanas cuando se le incluyen en el grupo Z.

La recurrente discute la existencia de tal causa indicando que ha estado de vacaciones y que por ello no alcanzó los objetivos fijados, pero tal dato no ve corroborado por el relato fáctico ya que no consta que en la comparativa grupal se haya realizado utilizando parámetros diferentes a los que se ha tenido en cuenta para la actora , por lo que para fijar el rendimiento del grupo también habrá tenido que considerarse las vacaciones del resto de los compañeros, y el Juez a quo ha señalado que esos datos de comparativa son válidos . Pero es que además los propios datos de la actora, individualmente considerados, tampoco avalan su argumentación ya que el único mes en que no disfrutó de ningún día de vacaciones -mayo- tampoco alcanzó el rendimiento medio, quedándose muy por debajo de la media, mientras que el mes que más vacaciones disfrutó - agosto- su rendimiento no quedó tan desfasado con respecto al rendimiento medio, y los meses en que cumplió ( o casi), - octubre y noviembre en un servicio, y julio en el otro- disfrutó de días de vacaciones.

Por ello hemos de concluir con el Juez a quo que la comparativa es válida, que el rendimiento que se le exige a la actora es el rendimiento normal por comparación al grupal y por lo tanto el exigible en términos de normalidad , y que dejó de cumplir el mismo durante un periodo continuado de tiempo, sin que existan motivos ajenos a la trabajadora para no apreciar la no gravedad o culpabilidad de su incumplimiento, por lo que debemos confirmar la resolución de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D.Fuco Augusto Gómez Pino , actuando en nombre y representación de DÑA. Martina , contra la sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil dieciocho , dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Vigo , en autos 260/2018, seguidos a instancia de la recurrente contra las empresas ADER RECURSOS HUMANOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.A. y BOSCH SERVICE SOLUTIONS S.AU, sobre despido por lo que debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.