Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3604/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2013 0000507
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003604 /2018 -MJC
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000107 /2013
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña GROUPAMA PLUS ULTRA SEG. Y REASEG.SA
ABOGADO/A: ALEJANDRA TORRES BECEIRO
PROCURADOR: BEATRIZ DORREGO ALONSO
RECURRIDO/S COMERCIAL RAMON VIÑA SL, Dimas
ABOGADO/A: , MARCOS GUERRA MENGUAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3604/2018, formalizado por la letrada Dª Alejandra Torres Beceiro, en
nombre y representación de GROUPAMA PLUS ULTRA SEG. Y REASEG.SA, contra la sentencia número
2/2018 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 107/2013,

seguidos a instancia de D. Dimas frente a GROUPAMA PLUS ULTRA SEG. Y REASEG.SA, COMERCIAL
RAMON VIÑA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO
TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Dimas presentó demanda contra GROUPAMA PLUS ULTRA SEG. Y REASEG.SA Y COMERCIAL RAMON VIÑA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 2/2018, de fecha dos de enero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El actor solicitó de la empresa Comercial Ramón Viña, S.L. mediante burofax que le facilitase copia del Seguro concertado para cubrir las contingencias de indemnización contempladas en el Convenio Colectivo; el burofax no fue atendido, por lo que se presentó una papeleta de conciliación ante el SMAC celebrándose conciliación el 21-1-13 sin avenencia.2º.- La empresa Comercial Ramón Viña reconoce que en el periodo de tiempo en que el actor prestó servicios para dicha empresa 'tenía asegurados los riesgos en la aseguradora Groupama' -acta de SMAC de fecha de 21-1-13- La aseguradora ha reconocido tal extremo.3°.- El demandante sufrió un accidente de trabajo en fecha de 27-11-2000 con caída sobre el miembro inferior derecho. Se confirma que la lesión padecida a causa de dicho accidente fue la deformidad del tobillo derecho y erosión sobre el maléolo tibia¡, diagnosticándose a través de RX de tobillo la fractura luxación bimaleolar tobillo derecho. Tuvo alta en fecha de 13-07-2001 por mejoría. Se da por reproducido el informe médico de urgencias del SERGAS en el momento de su primera atención. En el momento de dicho accidente el actor no prestaba servicios para la empresa Comercial Ramón Viña pues fue contratado por dicha empresa en fecha de 12-09-2005; sí prestaba servicios para la empresa Transportes y Grúas Estación, S.L. -hecho no controvertido- El demandante, trabajando para la empresa demandada, sufrió un nuevo accidente de trabajo en fecha de 9-10-07 del que se derivó una baja por IT hasta el 19-10-07 en que fue dado de alta. El 9-10-17 el actor prestaba servicios para la empresa Comercial Ramón Viña, estando las contingencias profesionales aseguradas por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo. El 9-10-07 el actor se golpeó con la balda del camión grúa que conducía tratándose de un accidente catalogado de leve -parte de accidente que se da por reproducido- En fecha de 19-10-07 se concedió una nueva baja por IT al actor por causa de dolor en el tobillo derecho diagnosticándole 'fractura luxación bimaleolar tobillo derecho -at 11/2000-, osteosíntesis. Artrosis postraumática tibioagstragalina y subastragalina derechas. Practicada artrodesis de tobillo en 7/08 y retirada de ostesíntesis en 1/09.El actor fue tratado por la Mutua Gallega por fractura conminuta de pilón tibial a través del Dr. Leoncio desde octubre del año 2007 y hasta el reconocimiento de IPT -folios 40 a 51-. El propio informe de Mutua Gallega de evolución de IT del actor, de fecha de 10-9-08, establece contingencia laboral de fecha de 19-10-07 solicitando el Dr. Leoncio que con posterioridad al alta se le conceda una IP; la Mutua Gallega interesó la tramitación de un expediente de determinación de contingencia de la IT de 19-10-07 y el INSS previo dictamen del EVI determinó que dicha contingencia era la de AT de fecha de 19-10-07.A la parte actora se le reconoció IPT para su profesión habitual de operador de grúa derivado de enfermedad común en resolución de 6-4-09 sobre base reguladora de 675,36 euros y fecha de efectos de 3-4-09; en ese momento el cuadro clínico residual era de 'artrodesis de tobillo derecho'. La contingencia de la IT de fecha de 19-10-07 fue declarada finalmente en expediente de declaración de contingencia en resolución de 18-4-08 como accidente de trabajo derivado del sufrido en fecha de 19- 10-07 -expediente administrativo obrante en autos, folio 851 en relación con 796 y 797-. No consta que se hubiera impugnado tal resolución del INSS, por lo que esa determinación de contingencia es firme. La contingencia de la IPT reconocida al actor inicialmente fue la de enfermedad común pero dicha decisión fue rectificada por el INSS en resolución de 16-3-12 tras informe del EVI. Se dan por reproducidos los dictámenes propuesta e informes de síntesis.

Se da por reproducido el folio n° 888 y ss. relativos a la comunicación que la empresa Comercial Ramón Viña efectuó a la Mutua Gallega y al trabajador de que la IPT reconocida es derivada de AT de 19-10-07. La IPT fue dejada sin efecto en virtud de resolución del INSS en fecha de 194-10. En virtud de sentencia judicial se revocó tal decisión y se resolvió mantener al actor en situación de IPT -sentencia del Juzgado Social n° 3 de Coruña confirmada por el TSJ en suplicación-. Se da por reproducido el parte de accidente de trabajo ocurrido en fecha de 19-10-07. Se formuló reclamación previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 1.- ESTIMO la demanda formulada por D. Dimas frente a Groupama Seguros y, en consecuencia, condeno a ésta a abonar al primero la suma de 28.000euros en concepto de indemnización por IPT derivada de accidente de trabajo así como los intereses. 2.- DESESTIMO la demanda de D. Dimas frente a la empresa Comercial Viña, S.L. absolviéndole de todos los pedimentos dirigidos frente a ella.



CUARTO: En fecha 19/02/2018, se dicta auto de aclaración dando lugar a la rectificación de dicha sentencia en los términos siguientes, recogidos en su Fundamento Único.- En el fundamento de derecho primero de la sentencia la referencia al Convenio Colectivo de Comercio Vario con vigencia entre el año 2004 y 2007 ha de señalarse que su art. 19 reconoce 27.000 euros (y no 28.000 euros) en relación con el seguro a suscribir para asegurar los riesgos de muerte, invalidez absoluta o total ocasionada por accidente. En el fallo, y en correspondencia con lo anterior, en el n.° 1, donde dice 'la suma de 28.000 euros' ha de decir 'la suma de 27.000 euros. Siendo la parte dispositiva del tenor literal siguiente: Ha lugar a la rectificación de la sentencia dictada en los términos recogidos en este auto.



QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por GROUPAMA PLUS ULTRA SEG. Y REASEG.SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26/10/2018.

SÈPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia estimatoria de la demanda, se alza la representación técnica de Groupama Seguros (PLUS ULTRA) en suplicación, para solicitar la revocación de la sentencia y desestimación de la demanda; lo vehiculiza a través de un primer motivo, al amparo del ap.b) del art.193 LRJS , en el que solicita la revisión del relato histórico en los siguientes aspectos: a) Modificación del párrafo quinto de Hecho probado tercero, para que rece:' 'El 9-10-07 el actor se golpeó con la balda del camión grúa que conducía tratándose de un accidente catalogado de leve- parte de accidente y parte de baja se da por reproducido -, la dolencia sufrida como consecuencia del referido accidente fue un hombro doloroso'.

La revisión se admite al fundarse en la documental invocada, sustancialmente en el parte de baja médica, aclarando las consecuencias del accidente laboral sufrido en dicha fecha, pues aún cuando la sentencia no funda la responsabilidad en tal accidente (sino en otro supuestamente posterior), pudiera resultar equívoco desconocer tal dato.

b) Modificación del ordinal tercero en su párrafo once, para que se adicione que 'el actor presentó escrito con fecha de entrada en el INSS de 21 de enero de 2008 (Folio 904) solicitando la determinación de contingencia como de accidente de trabajo, debido a que la nueva baja tiene consecuencia del accidente sufrido en el año 2.000.' También en este caso la revisión se admite, al tratarse de documento de la parte demandante obrante en el expte. administrativo.

c) Adición de un nuevo párrafo al ordinal tercero ,que diga: 'Por cuenta de Plus Ultra se aportó el informe médico pericial elaborado por el Dr. Ramón (folios 603 a 604), informe que fue ratificado en el acto del juicio y que concluye que en el accidente laboral de fecha 09/10/07, no consta que hubiera ocasionado lesión alguna de en tobillo derecho, sino en un hombro. Por tanto no ha podido tener relevancia alguna a la hora de establecerse la existencia de IPT. La patología que ha determinado esta, ha sido una artrosis secundaria a una artrosis muy evolucionada de tobillo derecho, secundaria a la fractura sufrida en el año 2000, que requirió la realización de una artrodesis de tobillo' La revisión no se admite, en tanto se trata de un medio de prueba -que no de un hecho-,que debe valorar el juzgador de instancia conforme al art.97.2 LRJS , y de que pretenden después incorporarse las conclusiones de tal informe que son subjetivas de su emisor, figurando ya la dolencia que determinó la IPT en el párrafo noveno del ordinal.

d) Modificación en el párrafo cuarto del mismo ordinal tercero, para que se rectifique la fecha de alta que debe ser el 17-10-2007,lo que se acepta, a la vista del parte médico invocado.

e)Modificación del párrafo octavo del ordinal tercero (aún cuando por evidente error se alude a Fundamento octavo, no solo éste no existe, sino que la redacción que pretende alterarse se contiene en tal párrafo del ordinal),para que tenga la última frase diga' y el INSS previo dictamen del EVI determinó el carácter de accidente de trabajo de la incapacidad temporal padecida por D Dimas que se inició en la fecha 19-10-2007',lo que se admite por ser éste el tenor literal de la mentada resolución y no el recogido.

Por la misma razón, se admite la revisión del párrafo décimo, en el que la resolución hace referencia expresa a la IT iniciada el 19-10-2007 y no a un accidente de trabajo sufrido en dicha fecha.

f) Solicita, a continuación, la adición de otro párrafo al ordinal tercero del siguiente tenor:' 'El informe médico de evaluación de incapacidad temporal de 18 de marzo de 2009 (Folio 720) refiere a un accidente del año 2000, manifestando que el Sr. Dimas explica que inicia IT por agudización de su dolor crónico de tobillo derecho, los informes médicos de síntesis que obran unidos a los Folios 765, 869 y 881 establecen como fecha del accidente de 10-2000. La Mutua gallega de accidentes de trabajo en su escrito obrante al Folio 734 se refiere al accidente sufrido en fecha 27 de noviembre de 2000, alta médica el 13-7-2001 y baja por recaída el 19-10-2007. El INSS mediante escrito de 8 de mayo de 2012, dirigido a la Mutua Gallega (Folio 788), le informa de que el EVI ha emitido dictamen propuesta considerando que el proceso de incapacidad permanente total deriva de accidente de trabajo, indicando que la fecha del accidente de trabajo es el 27-11-2000. Conforme al documento obrante en el Folio 769 resulta que el Sr. Dimas formalizó demanda solicitando la revisión de la contingencia de la IP, al considerar que todas sus limitaciones laborales procede del accidente de trabajo sufrido el 27.11.2000. El dictamen propuesta del EVI (Folio 768) manifiesta que del informe médico de síntesis se deduce que el trabajador padecía: Fractura -Luxación bimaleolar tobillo derecho (AT 11/00).' La revisión se acoge, al resultar de tales documentos que tanto el trabajador como la Mutua aseguradora como la Entidad Gestora señalan como fecha del accidente del que deriva la IP el 27-11-2000 con IT por recidiva el 19-10-2007.

g) Solicita nuevamente modificación del párrafo diez así adición al párrafo 11 mismo ordinal, que se inadmiten por innecesarias, al ser reiterativas de las revisiones ya admitidas en los ap.b) y e) . Igualmente se inadmite la revisión del párrafo 13 del tantas veces mentado ordinal tercero, al darse por reproducidos en la redacción de la sentencia ya los folios relativos a dichas comunicaciones, con lo que la Sala puede tenerlos en cuenta en su literalidad.

Debe hacerse constar que, aún cuando el trabajador impugnante se opone aduciendo que estamos ante 'cuestiones nuevas'-sin concretar cuales fueren-,lo cierto es que las revisiones admitidas se fundan en la literalidad de los mismos documentos en que se basa el relato histórico, por lo que no puede entenderse que estemos ante una cuestión novedosa.



SEGUNDO: Sin cita de amparo en precepto procesal, la parte recurrente plantea un nuevo apartado que denomina 'Conclusión final', en el que, sintéticamente, argumenta que ha existido una errónea conclusión del juzgador de instancia ,la de que existió un accidente de trabajo el 19-10-2007 y por ello aplica equivocadamente el art.19 del Convenio Colectivo .

Aún cuando estamos ante un recurso extraordinario, que no ante una apelación, la inadecuada técnica procesal no puede ser óbice al análisis del motivo, en aras a la tutela judicial efectiva, cuando se identifica con claridad cuál es el apartado o precepto normativo cuya aplicación se discute, permitiendo la plena defensa del resto de las partes, lo que aquí ocurre.

El juzgador a quo no recoge en su relato fáctico ninguna circunstancia fáctica de un supuesto accidente calificable como de trabajo acaecido el 19-8-2007,sino que en su fundamento único razona que la existencia de tal accidente laboral en dicha fecha, se desprende de su reconocimiento (tanto en la IT como en la IPT) tanto por el EVI, como por la empresa, como por la Mutua que no lo impugnaron, por lo que acreditada su existencia resultaría de aplicación el art.19 del Convenio que contempla el seguro 'por riesgo' de 'accidentes' con resultado de muerte o Invalidez absoluta o total.

Sin embargo, como ya hemos aceptado en la revisión del relato histórico, lo que ocurre el 19-8-2007 es que se inicia una IT, por dolencia derivada del accidente ocurrido en otra empresa en el año 2000-reseñado en los primeros párrafos del ordinal tercero- esto es, una recidiva-aún no en estricto sentido legal- de las secuelas en tobillo entonces sufridas y que, tras su tratamiento, dan lugar a la IPT por las limitaciones ocasionadas por la artrodesis del tobillo. Es expresa la referencia a tal accidente laboral del año 2000 en los dictámenes de la EVI y en las resoluciones del INSS, como fundamento de la contingencia tanto de la IT como de la IPT, por lo que lógicamente ni la empresa, ni la Mutua Gallega(que era entonces la aseguradora según el parte de accidente) impugnaron tales resoluciones, como tampoco lo hizo el actor, circunstancia de la que debemos partir.

La doctrina de la Sala Cuarta ,aún en orden a la determinación de la Mutua aseguradora de contingencia profesional que debe responder de las prestaciones que se hayan ocasionado por un accidente de trabajo-, ha venido señalando 'a partir de una sentencia dictada por esta Sala, constituida en Pleno, el 1 de febrero del año 2000 y que ha sido seguida, sin fisuras, por otras muchas pronunciadas con posterioridad...., viene 'manteniendo' el principio de que la entidad responsable de los riesgos profesionales es aquella que los tenía asegurados en la fecha en que acaeció el accidente de trabajo' ( STS de 16 de junio de 2009, rcud 1134/2008 ).

Y ello 'a pesar del tiempo transcurrido desde que tuvo lugar el accidente hasta la definitiva valoración de sus secuelas no existe duda alguna de que se mantiene vigente el principio de causalidad, o sea, el hecho de que la situación actual del actor es una consecuencia del accidente' ( STS de 19 de enero de 2009- rcud 1172/2008 ),aunque cabría, lógicamente excepcionarla, si hubiera un nuevo accidente laboral que agravara las lesiones ( STS 11-5-2015-rcud.244/2014 ),lo que como hemos señalado aquí no consta, en tanto el único siniestro en 2007 afectó al hombro -que no al tobillo -y curó sin secuela.

Tal doctrina resulta extrapolable a las aseguradoras de una mejora voluntaria, como lo que aquí se discute, pues la jurisprudencia-a salvo de especificidades de la regulación convencional de la mejora o de la póliza que aquí no se alegaron-ha venido señalando que 'el momento relevante en orden al establecimiento de la cobertura de los accidentes de trabajo es aquel en que se produce el accidente y no el momento en que tiene lugar el reconocimiento administrativo o judicial de la situación protegida' ( STS de 18 de abril de 2000 , 29 de mayo de 2000 , 20 de julio de 2000 , 21 de septiembre de 2000 , 25 de junio de 2001 , 4 de octubre de 2001 , 16 de junio de 2002 y 24 de marzo de 2003 , entre otras).

Como razonó la STS de 1-2-2000 : 'En primer lugar, desde la perspectiva mercantil los seguros se establecen como cobertura del riesgo de accidente, aunque el daño indemnizado se refiera a determinadas secuelas derivadas del mismo (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte). Esto queda claro en el artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro : el riesgo asegurado es el accidente -la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización, como se advierte en el artículo 104 de la citada Ley . Por ello, lo decisivo es que, cuando ocurre un accidente, la póliza que asegura este riesgo esté vigente. Si es así, se aplicará la cobertura, aunque la determinación de la invalidez a partir de la presentación del certificado médico de incapacidad se haya producido con posterioridad y la póliza ya no esté vigente. Lo importante es la relación de causalidad entre el accidente y sus secuelas; no la fecha en que se manifiesten éstas, ni mucho menos la de su constatación administrativa o médica.

La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo: 'la declaración de la invalidez, lejos de significar el hecho de la causación del daño o del siniestro, es meramente una formalidad administrativa determinante, entre otras, de las consecuencias económicas en diversos aspectos del accidente, pero en modo alguno puede identificarse con éste' ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1993 en el mismo; sentido sentencia de 6 de febrero de 1995 ).' Luego como el accidente laboral en el que se actualizó el riesgo acaeció en el año 2000,fecha en la que el actor trabajaba para otra empresa y no estaba en vigor la póliza asegurada por la recurrente, se ha aplicado incorrectamente el art.19 del Convenio Colectivo del Comercio vario(2004/2011),por lo que el recurso debe ser estimado.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Groupama Seguros(en la actualidad Plus Ultra Seguros Generales y Vida S.A. de Seguros y Reaseguros) contra la sentencia de fecha 2-1-2018 del juzgado de lo social nº 4-Refuerzo de A Coruña , en autos 107/2013,la revocamos; y desestimando la demanda de don Dimas , absolvemos a los demandados de las pretensiones de la demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.