Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3633/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -MDM-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0005187
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003633 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001037 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Adoracion
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ROSA ANA ALVAREZ BASTERO
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003633/2017, formalizado por LA LETRADA DA XUNTA DE GALICIA
DOÑA MARÍA DEL CARMEN FERNÁNDEZ SOTO, en nombre y representación de LA CONSELLERIA DE
EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, contra la sentencia número 364/2017 dictada por EL XDO.
DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001037/2016, seguidos a instancia de
DOÑA Adoracion representada por LA GRADUADA SOCIAL DOÑA ROSANA ALVAREZ BASTERO frente a
LA CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma.
Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª Adoracion presentó demanda contra LA CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 364/2017, de fecha diez de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora, doña Adoracion , con DNI NUM000 , desde el 21 de febrero del año 2007 viene prestando servicios a media jornada como limpiadora (Grupo V) en el IES Coruxo Vigo, dependiente para la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, en virtud de los siguientes contratos: 1) Del 21 de febrero al 15 de julio de 2007 a través de un contrato de interinidad por sustitución por baja por IT de la trabajadora doña Nicolasa . 2) Desde el 16 de julio de 2007 a través de un contrato de interinidad por vacante con duración prevista hasta que se proceda a la cobertura de la plaza por los sistemas de provisión legal o reglamentariamente establecidos, o hasta que se reconvierta la plaza, suprima o se amortice.

SEGUNDO.- El puesto de trabajo aparecía identificado con el código ED. NUM001 .

TERCERO.- Ha sido presentada reclamación ante la Consellería demandada en fecha 11 de octubre de 2016, siendo desestimada por Resolución de 18 de noviembre del pasado año. La demanda ha sido interpuesta el día 1 de diciembre de 2016.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimar la demanda en materia de reconocimiento de derecho interpuesta por DOÑA Adoracion contra la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA DE LA XUNTA DE GALICIA, declarando que la actora ostenta la condición de personal laboral indefinido, no fijo, de la Consellería desde el 16 de julio de 2007, con todos los derechos inherentes a esta posición, condenando a la entidad local demandada a estar y pasar por esta declaración.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LA CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO CINCO DE VIGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha CUATRO DE AGOSTO DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIEZ DE ENERO DE DOS MIL DIECISIETE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por DÑA. Adoracion contra la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN E ORDENACION UNIVERSITARIA y declara que la relación laboral que vincula a las partes es de carácter indefinido no fijo , condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración. Fundamenta su pronunciamiento en que se ha sobrepasado el plazo de tres años previsto en el art 70 del EBEP . Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación solicitando que se dicte sentencia por la que , con absolución a la Consellería demandada se desestime la pretensión de la actora. No nos consta que el recurso hubiera sido impugnado de adverso.



SEGUNDO .- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, construye su recurso en un único motivo, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en: I) Inaplicación de lo previsto en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que desarrolla el anterior en materia de contratos de duración determinada bajo la modalidad de interinidad argumentando que , en el caso de la Administración Pública, la posible demora de la convocatoria a fin de proceder a la cobertura de plaza vacante no posibilitaría la conversión de un contrato temporal en indefinido; II) Aplicación indebida de lo dispuesto en los artículos 10.4 y 70.1 del EBEP e inaplicación de lo dispuesto en el art. 21.1 del Real Decreto Ley 20/2011 de 30 de diciembre de presupuestos generales del Estado para el 2012 y los correlativos de la leyes de presupuestos generales del Estado para los ejercicios 2013 , 2014 y 2015 argumentando que tales normas señalan la imposibilidad de proceder a la cobertura de la plaza por las limitaciones establecidas en las Leyes Presupuestarias para los años 2012 a 2015 en donde se establece una tasa de reposición de efectivos del 0%, salvo las excepciones que se recogen en las respectivas leyes entre las que no se encuentra el puesto del interesado. A tal efecto cita la STS de 2 de diciembre de 2015 , de la Sala 3 ,relativa a la oferta de empleo público de Aragón , y en la que el TS señala , en interpretación del art. 21.1 de la Ley 22/2013 - con los límites y la tasa de reposición del 10%- que es obvio que durante dicho ejercicio de 2014 no opera el mandato contenido en el EBEP; III) Inaplicación de lo dispuesto en los art. 10.4 del Decreto Legislativo 1/2008 de 13 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido da Lei da Función Pública de Galicia y art 28.4 da Lei 2/2015 de 29 de abril de emprego público de Galicia al no ser factible la transformación de una relación laboral en indefinida no fija.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión que ahora se nos plantea, pudiendo citarse entre otras las sentencias de 3 de noviembre de 2017 , rsu 2997/2017 , 15 de septiembre de 2017, rsu 1555/2017 , 8 de septiembre de 2017, rsu 1810/2017 , 26 de julio de 2017, rsu 1504/2017 , o la de 27 de enero de 2017, rsu 2669/2016 , en las que señalamos ( en concreto en esta última citada) que 'para resolver la cuestión propuesta necesariamente hemos de acudir a lo regulado en el art. 15.1.c) del ET , así como el art. 4.1 del RD 2720/1998 .

El Tribunal Supremo en sentencias de 24 de junio de 1996 , 23 de marzo de 1999 , 11 de diciembre de 2002 , 11 de abril de 2006 , 29 de diciembre de 2006 o 19 de diciembre de 2007 , ha señalado en esencia que dentro la modalidad de interinidad por vacante se regula en el artículo 4.2 del Real Decreto 2720/1998 hay que distinguir dos tipos: el aplicable en el ámbito privado, cuya duración 'será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción', pero con un límite de tres meses, y el que rige en el ámbito de la función pública, en el que no hay tope concreto de duración, sino que ésta queda referida al tiempo que duren los correspondientes procesos, de acuerdo con su normativa específica. Añaden que la especialidad de la Administración Pública se produce porque ésta, por exigencias legales, está sometida a los procesos de selección y promoción reglados que se contemplan en el Reglamento General de ingreso, provisión y promoción de puestos de trabajo, aprobado por Real Decreto 364/1995; disposición aplicable tanto a la Administración General del Estado como a las entidades públicas empresariales. En base a tal especialidad no puede concluirse que el hecho de que no hubiera previsto un proceso de selección específico de selección en el momento en que se contrata a la actora, o la no convocatoria del mismo durante el tiempo que permaneció contratada no supone una infracción legal que mude la naturaleza del inicial contrato temporal en indefinido. Doctrina esta que ha sido aplicada por esta Sala del TSJ de Galicia , entre otras, en sentencia de 11 de junio de 2010 ( rec. 4510/2008 ) o la del 22 de junio de 2012 ( rec. 427/2009 ) Sin embargo la más moderna doctrina jurisprudencial ( entre otras SSTS 14/07/14 -rcud 1847/13 -; 15/07/14 -rcud 1833/13 -; y 14/10/14 -rcud 711/13 -) ha matizado la anterior postura en el siguiente sentido: siquiera -en principio- ese contrato de interinidad no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, el EBEP ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada la doctrina jurisprudencial anterior. Esta doctrina considera, en aplicación del artículo 70.1 EBEP y el artículo 4.2.b) RD 2720/1998 , que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta, límite que en el caso de autos se ha superado en exceso ya que el contrato de interinidad entre las partes se suscribe el 1 de junio de 2008 sin que a la fecha de presentación de la demanda , seis años más tarde, se hubiera procedido a ningún proceso de selección de personal de nuevo ingreso ni de promoción interna para la cobertura del puesto ocupado por la actora.

Estos argumentos han sido los esgrimidos por esta Sala de Suplicación en supuestos sustancialmente idénticos al que ahora nos ocupa , y así necesariamente nos remitimos a lo ya resuelto en sentencia de 6 de junio de 2016, rec 398/2016 , que a su vez se remite a la sentencia de 29 de febrero de 2016, rec. 2770/2015 , en las que declaramos:

TERCERO .- Por lo que atañe a las restantes alegaciones, cabe señalar que la más moderna doctrina del Tribunal Supremo considera, en aplicación del art. 70.1 de la Ley 7/2007 EBEP y el art. 4.2.b) del RD 2720/1998 , que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta; en tal sentido, lo ha dicho recientemente la STS de 14 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5239) (RCUD nº 711/2013 ).

Según ésta sentencia, como el contrato de interinidad por vacante había durado más de tres años, se concluye que 'es claro que debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos, sin necesidad de examinar los otros dos motivos del recurso'.

Y en el caso de autos, desde la suscripción del contrato de interinidad, el 15 de septiembre de 2008, ha transcurrido con creces el plazo de tres años, previsto en la normativa aplicable. Por lo que debe reconocérsele la condición de trabajadora indefinida no fija, lo que conlleva a la confirmación de la resolución recurrida, previa desestimación del recurso de suplicación formulada por el letrado de la Xunta de Galicia.' No modifica lo ya resuelto por esta Sala los argumentos de la recurrente en relación con las leyes estatales y autonómicas que indica a la vista de los acertados argumentos que la sentencia de instancia expone respecto a la inaplicabilidad de la misma y con los que la Sala muestra su absoluta conformidad. Y así en relación con el art. 3 del Real Decreto -Ley 20/2011 de 30 de diciembre y que supone la prohibición legal de incorporación de nuevo personal en el sector público en el periodo que va de 1 de enero de 2012 a 31 de diciembre de 2015, no impediría la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo interpretativa del art. 70 EBEP a la que hemos hecho referencia porque el plazo límite de tres años, en el caso de la actora, se cumplió el 1 de junio de 2011 y por lo tanto con anterioridad a la entrada en vigor del RDLey 20/2011.

En cuanto a la alegación de la tasa de reposición 'cero' fijada en las leyes presupuestarias desde el año 2008 para los ejercicios 2009 y siguientes, tampoco es de recibo ya que como señala la Juez a quo, los preceptos que limitan el número de plazas de nuevo ingreso a partir del año 2009 también preveía que en la oferta de empleo público se incluirán los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado a que se refiere el art. 10.1.a) del EBEP , excepto los que existan reserva de puesto de trabajo o que estén incurso en proceso de provisión , por lo que la limitación máxima de la tasa de reposición de efectivos no impedía que la parte demandada efectuase , desde el año 2009, la oferta del puesto de trabajo vacante ocupado por la parte actora , en cuanto los propios preceptos que fijaban aquella limitación conminaban a incluir dentro del límite todas las plazas cubiertas con personal interino. ' Estos argumentos han de ser reproducidos en el momento actual habida cuenta, que cuando aparecen las primeras limitaciones de reposición impuestas por las leyes presupuestarias ( en el ejercicio del año 2012) la actora ya llevaba cuatro años y medio vinculada con la demandada por un contrato de interinidad por cobertura de vacante ( desde el 15 de julio de 2007) , habiéndose sobrepasado con creces el plazo de 3 años previsto en el art. 70 EBEP .

Por otro lado hemos de tener presente que la actora presta servicios en uno de los sectores dentro de los cuales ser permitía , a pesar de las restricciones, proceder a la contratación de nuevo personal interino, y a tal efecto nos remitimos a lo ya resuelto por esta Sala en STSJ de Galicia de 8 de septiembre de 2017, rsu 1810/2017 en la que sostuvimos: ' Así, el propio artículo 70 de la Ley 7/2007 establece que las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos y que la oferta de empleo público o instrumento similar, se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas.

La contratación de la actora como interina por vacante, realizada el 6 de septiembre de 2013, fue posible, por cuanto si bien el artículo 34.Uno de la Ley 2/2013, de 27 de febrero, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para 2013, establecía que durante el año 2013 no se procedería a la contratación de nuevo personal laboral temporal, ni al nombramiento de personal estatutario temporal, ni al nombramiento de personal funcionario interino, en los supuestos previstos en el artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal de los servicios de salud, y en la letra a) del apartado Uno del artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público , en el ámbito a que se refiere la letra b) del apartado Seis del artículo 13 de la presente ley , ya se trate de puestos reservados en las relaciones de puestos de trabajo a personal laboral, estatutario o a personal funcionario, exceptúa a continuación, en casos excepcionales, al necesario para cubrir necesidades urgentes e inaplazables y siempre y cuando no pudieran ser atendidas mediante una redistribución de funciones de los efectivos existentes, entre otros, a personal docente, no docente y laboral de centros docentes. ' Así pues las leyes de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia citadas por la recurrente establecen excepciones a la regla de la no contratación para el caso de ser necesario para cubrir necesidades urgentes e inaplazables y siempre y cuando no pudieran ser atendidas mediante una redistribución de funciones de los efectivos existentes, entre otros, 'al personal docente, no docente y laboral de centros docentes ' Y continuábamos señalando en la antedicha sentencia que: ' Por su parte, el artículo 13 de la Ley 12/2015, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para 2016, establecía: 'Uno.- Durante el año 2016 solo podrá procederse en el sector público delimitado en el artículo anterior a la incorporación de nuevo personal con sujeción a los límites y requisitos establecidos en la normativa básica dictada al respecto.

Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, de acuerdo con la normativa básica, la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del 50 por ciento, excepto en los sectores y administraciones que se especifican a continuación, en los cuales la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del cien por cien: a) Plazas para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación.

b) Plazas de hospitales y centros de salud del Sistema nacional de salud.

c) Plazas para el control y lucha contra el fraude fiscal, laboral, de subvenciones públicas y en materia de Seguridad Social, y del control de la asignación eficiente de los recursos públicos.

d) Plazas de asesoramiento jurídico y para la gestión de los recursos públicos.

e) Plazas correspondientes al personal de los servicios de prevención y extinción de incendios.

f) Plazas de personal investigador doctor contratado de organismos de investigación, en los términos establecidos en la normativa básica.

g) Plazas de los cuerpos de catedráticos de universidad y de profesores titulares de universidad y de personal de administración y servicios de las universidades, en los términos establecidos en la normativa básica.

h) Plazas de asistencia directa a los usuarios de los servicios sociales.

i) Plazas de gestión de prestaciones y políticas activas en materia de empleo.

Dos. La tasa de reposición de efectivos correspondiente a uno o varios de los sectores para los que se fija un máximo del cien por cien en el apartado anterior podrá acumularse en otro u otros de los sectores contemplados en el citado precepto o en aquellos cuerpos, escalas o categorías profesionales de algún o algunos de los mencionados sectores cuya cobertura se considerase prioritaria o que afectasen al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

La oferta de empleo público así calculada incluirá todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado al que se refiere el artículo 10.1.a) del Texto refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado público, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, excepto aquellos sobre los que existiera una reserva del puesto o que estuvieran incursos en procesos de provisión o se decidiera su amortización, existentes en esos sectores, funciones y categorías profesionales. También se incluirán aquellos puestos a los que se habían adscrito los afectados por una resolución judicial de reconocimiento de una relación laboral de carácter indefinido no fijo. Con este fin, se realizarán las adecuaciones en los presupuestos que resulten precisas y siempre de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la presente ley ....' Por ello la plaza de la actora debió ser incluida en la oferta de empleo público, que, como establece el artículo 70.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, debe aprobarse anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, sin que existiera impedimento legal para ello, por lo que, al haberse superado el plazo legal de tres años sin cobertura de la plaza, la actora, como antes se ha señalado, debe adquirir la condición de indefinida no fija, procediendo desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida .' Dicha doctrina es totalmente aplicable al supuesto actual sin que pueda dejarse en efecto tal pronunciamiento por la alegación de lo dispuesto en el art. 10.4 del Decreto Legislativo 1/2008 , o el art. 28.4 de la Ley 2/2015 ya que el reconocimiento de indefinición de la actora tiene origen en un efecto legal de la normativa que desarrolla y regula el contrato de interinidad y no en la actuación irregular de una persona concreta en la forma prevista los preceptos que la recurrente invoca.

En base a todo lo argumentado procede desestimar el motivo y con ello de todo el recurso, sin efectuar expresa condena en costas al no constarnos que el recurso hubiese sido impugnado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia, actuando en nombre y representación de la CONSELLERIA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA, contra la sentencia de fecha diez de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo en autos 1037/2016 , seguidos a instancia de DÑA. Adoracion contra la recurrente sobre reconocimiento de derecho, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Sin costas .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.