Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3641/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2016 0001404
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003641 /2017-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000692 /2016
Sobre: CESION ILEGAL
RECURRENTE/S D/ña PADROADO DA CULTURA DO CONCELLO DE NARON
ABOGADO/A: JOSE LOPEZ COIRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Inés , TEDAGA SL
ABOGADO/A: JESUS PORTA DOVALO, JOSE LOPEZ COIRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003641/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. José López Coira,
en nombre y representación de PADROADO DA CULTURA DO CONCELLO DE NARON, contra la sentencia
número 164 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000692/2016, seguidos a instancia de Inés frente a PADROADO DA CULTURA DO CONCELLO DE
NARON, TEDAGA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Inés presentó demanda contra PADROADO DA CULTURA DO CONCELLO DE NARON, TEDAGA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 164/2017, de fecha veintiséis de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Dª Inés tiene contrato laboral documentado como con la empresa Tedaga S.L., por la que tiene reconocida la antigüedad de 21/07/2008, la categoría profesional de auxiliar administrativa, y el salario de 1346,47 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias./

SEGUNDO .- La demandante con horario de 9:00 a 14:00 horas y de 17:00 a 19:30 o a 20:00 horas ha venido realizando tareas de administrativa en las instalaciones del Padroado da Cultura do Concello de Narón. Ocasionalmente, también realizó funciones de taquillera en días de libranza de la compañera que realizaba habitualmente dicha función, o en algunos fines de semana o en otras ocasiones puntuales./

TERCERO .- La empresa Tedaga S.L., tiene adjudicado el denominado contrato de servicios de 'Impartición de clases nas escolas do Padroado da Cultura do Concello de Narón'. También tiene adjudicado el denominado contrato de servicios para 'Servizos complementarios no Padroado da Cultura do Concello de Narón', en este caso para servicios complementarios de carácter ordinario para el desarrollo de la programación cultural en el Pazo da Cultura de Narón, Auditorio Municipal y en otros espacios que utilice el Patronato, servicios complementarios consistentes en: despacho de billetes con atención al público en portería y por reserva telefónica; servicios de conserjería; servicios de montaje y desmontaje de decorados, escenografías y equipos técnicos, control y mantenimiento de los equipos, maquinaria escénica e infraestructuras técnicas que precisen los equipos del Padroado, traslado y movimiento de los equipamientos, mantenimiento de mobiliario, aparatos, y equipos, realización de pequeñas reparaciones; servicios de montaje, desmontaje y manejo de material y equipos de iluminación y sonido, mantenimiento y reposición de aparatos y equipos específicos escénicos y de equipos y materiales de sala o zonas de público, cobertura técnica y diseño de luces y sonido en actividades que por sus características así lo requieran, traslado y movimiento de materiales y equipos, así como puntualmente servicios de regiduría e control de los espectáculos. En los pliegos de condiciones técnicas del contrato de servicios denominado 'Impartición de clases nas escolas do Padroado da Cultura do Concello de Narón', y en su cuadro de servicios y en su cuadro de personal no se contemplan servicios administrativos ni personal administrativo. En el apartado de Cuadro de Personal del Pliego se refería que los medios auxiliares y/o equipamientos de que se disponen debían ser especificados./

CUARTO .- En las funciones como administrativa la demandante, además de funciones exclusivamente vinculadas a la actividad de Tedaga, realizaba también atención al público tanto telefónica como directa en relación a cuestiones que tenían que ver con Tedaga S.L, y también en relación a cuestiones del Padroado, y en el mismo sentido cuñaba la entrada de documentos con entrega de copia sellada, realizaba las matrículas y cobraba las cuotas del alumnado de Bailes de Salón y de las Escuelas Culturales y obradoiros monográficos de cultura tradicional del Padroado, realizando anotaciones en libro físico en relación a dichos cobros ingresados, recepcionaba facturas tanto correspondientes a actividad de Tedaga S.L., como facturas de actividades del Padroado, realizando también comunicaciones con proveedores en relación a temas que tenían que ver con dichas facturas, como podía ocurrir cuando tenían algún error, y enviaba también comunicaciones relativas autorización o no para el uso de espacios municipales gestionados por el Padroado. Para el desarrollo de sus funciones utilizaba medios del Padroado existentes en sus instalaciones. Las de fechas de vacaciones de verano de la demandante correspondientes a los años 2012, 2013, 2014, y 2015, junto a las de otros trabajadores, figuran en respectivos documentos sobre vacaciones de verano 'persoal Pazo da Cultura' en los que figura en su encabezamiento los membretes del Padroado da Cultura Concello de Narón y Pazo da Cultura Concello de Narón./

QUINTO .- En escrito de la Gerencia del Patroado da Cultura del Concello de Narón de fecha 02/09/16 dirigido a dirección de Tedaga S.L., se indicaba que: 'Con ocasión de la reestructuración de funciones y puestos que se está realizando en el Padroado de Cultura, y estudiados los pliegos de condiciones y contratos que rigen su relación contractual con esta entidad, me dirijo a usted para indicarle que a partir del 01 de octubre el personal de TEDAGA, deberá dejar de prestar servicios no contratados con ustedes, especialmente aquellos de carácter administrativo para los que no existe cobertura en los citados contratos.

En todo caso, la dirección técnica del Patronato se dirigirá a usted para indicarle aquellas tareas y servicios que, dentro de los contratos firmados, deban ser ejecutadas por ustedes.

Ruego tome nota de las disposiciones oportunas para dar cumplimiento a esta notificación antes de la fecha indicada.

Cualquier duda será aclarada por esta gerencia o la dirección técnica del Patronato.

Por parte de esta gerencia y de la dirección técnica del Patronato, se agraden los desvelos y servicios prestados por ustedes más allá, incluso, de las propias obligaciones contractuales suscritas...'.

El 12/09/1216 por Tedaga S.L le fue notificada a la demandante la modificación de su horario y distribución de jornada, así como el cambio de funciones y pasar a desempeñar el puesto de taquillera.

Decisión frente a la que la demandante interpuso demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, contra los ahora también demandados, cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado de lo Social - autos 597/2016-, en los que se alcanzó avenencia entre la demandante y la empresa Tedaga S.L., documentada en acta de conciliación en los siguientes términos: «La empresa deja sin efecto la comunicación de fecha 1210912016 por defecto de forma y una vez se reincorpore a su puesto de trabajo lo hará en las condiciones en que venía desempeñando sus funciones»./

SEXTO .- La demandante permaneció en situación de incapacidad temporal en el periodo de 16/09/2016 a 11/11/2016.

El 12/11/2016 la demandante se presentó en su lugar de trabajo asignándosele otra mesa en distinta ubicación sin la línea telefónica que antes utilizaba y con distinto ordenador, sin encomienda de todas las funciones que antes realizaba, en términos del informe de la Inspección de Trabajo de fecha 23/12/2016 'sobre todo las que pueden ser consideradas propias del Ayuntamiento como atención al público, tanto presencial como telefónica y cobro de tasas municipales'.

El 21/11/2016 se había presentado por la demandante demanda de ejecución de la avenencia alcanzada en conciliación en los autos 597/2016, dictándose Auto con fecha 25/11/2016 en el que se despachaba a instancia de la demandante ejecución frente a la empresa Tedaga S.L., y correlativo Decreto también de 25/11/2016 requiriendo a la empresa a fin del cumplimiento de lo acordado en la conciliación en todos sus términos. La empresa le notificó a la demandante nueva comunicación escrita el 25/11/2016 con expresión de serlo de modificación sustancial de condiciones de trabajo con mención de ser efectiva a partir del 10 de diciembre, y, presentada, en impugnación de la misma, nueva demanda por la demandante sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo contra los ahora demandados, y cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado de lo Social -autos 789/2016 - por Sentencia de fecha 11/01/2017 se declaró injustificada la medida modificativa de litis operada en la comunicación impugnada, «reconociendo el derecho de la demandante a ser repuesta por la empresa Tedaga S.L en sus anteriores condiciones de trabajo de horario, distribución de jornada, y funciones sin que ello suponga en modo alguno que tenga que realizar en tal reposición funciones propias de una cesión ilegal, con la condena de la empresa Tedaga S.L a estar y pasar por esta declaración; y con absolución en cuanto a esta litis del Concello de Narón y del Padroado da Cultura sin perjuicio de lo que hubiera de resolverse en relación a la demanda también presentada sobre cesión ilegal por la demandante»./ SÉPTIMO .- El Patroado Municipal da Cultura es un organismo autónomo en régimen de descentralización funcional con potestad para la contratación del personal técnico y administrativo necesario para atender a sus distintas finalidades./ OCTAVO .- Se ha celebrado acto de conciliación ante el SMAC con la empresa Tedaga S.L, y reclamación previa que fue tácitamente desestimada.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando en los términos de la anterior fundamentación jurídica la demanda interpuesta por Inés contra TEDAGA S.L., CONCELLO DE NARON, y el PADROADO DA CULTURA DO CONCELLO DE NARON, debo declarar y declaro el derecho de la demandante a que se le reconozca la condición de personal laboral indefinido no fijo del Padroado da Cultura, por existir cesión ilegal y conforme a la opción legal manifestada, con condena a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración salvo respecto al Concello de Narón a quien se absuelve.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Padroado da Cultura do Concello de Narón, siendo impugnado de contrario por la parte actora. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta sobre cesión ilegal y declaró el derecho de la parte demandante a que se le reconozca la condición de personal laboral indefinido no fijo del Padroado da Cultura do Concello de Narón, por existir cesión ilegal y conforme a la opción manifestada, con condena a los demandados (al citado Padroado y a Tedaga SL) a estar y pasar por la anterior declaración. Todo ello con absolución del Concello de Narón.

La parte demandada Padroado da Cultura do Concello de Narón recurrió al amparo del art. 193 b ) y c) de la LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

La parte actora impugnó el citado recurso, instando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo art. 193 b) LRJS La recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5- 85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señaló la sentencia del TSJ de Galicia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Solicita la recurrente que se supriman determinadas frases del hecho probado cuarto y que se adicionen otras, todo ello según la redacción propuesta y que obra en la página primera vuelta del escrito de recurso, y que aquí damos por reproducida.

Se invocan, a tal efecto, los documentos nº 6 de la recurrente, nº 8 de la actora, nº 5 b) de la recurrente, nº 6 también de la recurrente, y nº 3 de la demandante.

La parte impugnante se opone a la revisión interesada, señalando que la recurrente no tiene en cuenta todas las pruebas consideradas por el magistrado, además de que los documentos invocados no ponen de manifiesto un error patente en la valoración probatoria.

No se admite la revisión interesada, pues el magistrado de instancia, como hace constar en su sentencia, derivo el citado hecho probado de la prueba testifical y documental que concreta; por tanto, de un conjunto probatorio que excede el invocado por la recurrente. A la vista de ello, en relación con los documentos citados, hemos de señalar que no se colige la existencia de un error patente o manifiesto del magistrado de instancia que haya de conllevar la revisión pretendida.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte recurrente alega también un motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '.

Denuncia la infracción por interpretación errónea o, en su caso, inaplicación, de los arts. 1.1 , 42.1 y 43.1 y 2 ET , así como de las jurisprudencia que los interpreta. En tal sentido, cita diversas sentencias del Tribunal Supremo. Refiere que no concurren requisitos para entender la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, pues Tedaga es una empresa real y con infraestructura propia, existiendo una contrata entre la misma y el patronato, habiendo puesto sus propios medios en juego en la actividad desarrollada en el marco de la misma. Además, se refiere que es Tedaga quien cumple con las obligaciones laborales respecto de la trabajadora demandante. E invoca las tareas recogidas en el documento nº 6 de autos.

Por otro lado, señala asimismo que en el momento de presentación de la demanda las funciones sobre las que se sustentaba la pretensión ya no se realizaban. Se refiere que Tedaga le comunicó un cambio de funciones el 12-9-2016, y la actora permaneció en IT desde el 16-9-16 al 11-11-16, y presentó la demanda el 24-10-16.

La parte impugnante, por su parte, señala que no concurren las infracciones alegadas, dada la contundencia de los hechos probados. Además, señala que la supuesta falta de acción no fue denunciada ni en su momento, en instancia, ni ahora como motivo de recurso, sin perjuicio de que no logra rebatir los argumentos de la sentencia de instancia.

Pues bien, expuesto en tales términos el motivo de censura jurídica el mismo ha de desestimarse. En tal sentido, hacemos nuestros los argumentos de la sentencia de instancia, sin perjuicio de indicar que: (1) En efecto, como señala la parte recurrente, la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 2015 (rec: 1416/2015 ) sintetiza la jurisprudencia y normativa aplicable al caso de autos. Dice tal sentencia sobre la cesión ilegal del art. 43 ET : '1.- La doctrina unificada de la Sala IV del TS es extensísima sobre el particular ( STS de 17 enero 2001 , ( RJ 20023755), 14 septiembre 2001 ( RJ 2002582), 24 septiembre 2001 , 17 enero 2002 (RJ 20023755 ), 16 junio 2003 (RJ 20037092 ) y 14 de marzo de 2006 (Recurso 66/2005 ). La resume la STS/IV de 27 enero de 2011 (Rec. nº 1784/2010 ), señalando que 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos - esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente'.

También las sentencias del TS/IV de 14 septiembre 2001 (RJ 2002582 ), 24 septiembre 2001 , 17 enero 2002 (RJ 20023755 ), 16 junio 2003 (RJ 20037092 ) y 14 de marzo de 2006 (Recurso 66/2005 ), señalan que «el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7-III-1988 [RJ 19881863]); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-IX-1988 [RJ 19886877 ], 16-II-1989 [RJ 1989 874], 17-I-1991 [RJ 199158] y 19-I-1994 [RJ 1994352]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..)». A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17- 1- 1991 que aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11-10-1993 (RJ 19937586) que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevante, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-2-1989 estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19-1-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-12-1997 (RJ 19979315) (rec. 1281/1997 )...' .

Añadiendo, además, tal sentencia que ello: ' supone ponderar el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita [ STS 12/09/88 Ar. 6875 ; 19/01/94 Ar. 352]...' (2) Y si partimos de los hechos probados de la sentencia, a los que esta Sala ha de estar, hemos de concluir que, como señala el magistrado de instancia, nos encontramos ante una situación de cesión ilegal.

Y es que: La trabajadora demandante, con categoría de auxiliar administrativa, realizaba, además de funciones vinculadas con la actividad de su empleadora formal, también otras que excedían del ámbito de la contrata y por cuenta del patronato codemandado. Así en el hecho probado cuarto se señala que realizaba, en relación al patronato, tareas de atención al público telefónica y directa; recepción de documentos para el patronato y entrega de copia sellada; recepción de facturas del patronato; comunicaciones con proveedores del patronato en relación a temas que tenían que ver con dichas facturas; envío de comunicaciones relativas a autorizaciones para el uso de espacios municipales gestionados por el patronato hecho probado cuarto.

Para el desarrollo de sus funciones empleaba medios del patronato hecho probado cuarto.

Los documentos sobre vacaciones de verano del ' persoal Pazo da Cultura ' recogen las de la demandante junto a las de otros trabajadores, y con el encabezamiento del membrete del patronato y del ayuntamiento codemandados hecho probado cuarto.

El 2 de septiembre de 2016 el patronato codemandado dirigió a Tedaga una comunicación instándole a dejar de prestar servicios que no eran objeto de la contrata, especialmente de carácter administrativo hecho probado quinto.

La trabajadora demandante realizaba sus tareas en las instalaciones del patronato codemandado hecho probado segundo.

Además, como se colige de los hechos probados, el magistrado de instancia concluye en la fundamentación jurídica que ' a partir de los servicios contratados de impartición de clases y servicios complementarios que eran los que fueron objeto de la contrata entre Tedaga y el patronato no se concluye la necesidad de la presencia de la demandante para realizar tareas administrativas ' en los términos referidos fundamento jurídico nº 4.

De todo ello, se sigue que la trabajadora demandante, contratada por Tedaga SL, fue puesta a disposición del patronato codemandado, para realizar funciones administrativas en las instalaciones y con medios materiales de tal patronato, y sin que tales funciones tuvieran cobertura en la contrata existente entre tales partes y referida en el hecho probado tercero. Además, no consta que Tedaga ejerciera sus facultades empresariales de dirección y organización respecto de la trabajadora de un modo más o menos continuo o efectivo pues las modificaciones que constan en los hechos probados, sin perjuicio de la suerte que corrieron, se produjeron en el período final de la prestación de servicios desarrollada en las condiciones expuestas. De lo que cabe concluir, como lo hizo el magistrado juzgador, y con arreglo a la normativa y jurisprudencia citada, que existió la situación de cesión ilegal apreciada en la instancia. Y por ello a la parte actora, como también recoge la sentencia según su opción, al amparo del art. 43.4 ET , y de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, le corresponde la condición de indefinida no fija en el patronato codemandado.

(3) Respecto de la falta de acción invocada en el motivo de recurso citado, es lo cierto, como señala la parte impugnante, que no se cita norma o jurisprudencia concreta respecto de la alegación efectuada. Por otro lado, tampoco consta en la sentencia de instancia que se hubiera alegado expresamente tal extremo por la parte ahora recurrente. Pero en cualquier caso, como señala también el magistrado de instancia y consta en los hechos probados, es lo cierto que la demanda se tiene por presentada el 25 de octubre de 2016. Por otro lado, la parte actora estaba en situación de incapacidad temporal, con suspensión por tanto del contrato de trabajo ( art. 45.1 c) ET , desde el 16-9-16 y hasta el 11-11-16 hecho probado sexto, no constando que un cambio real de funciones y del material empleado se materializara hasta el 12-11- 16 hecho probado sexto, por tanto, después de presentada la demanda. Por otro lado, no cabe entender en tal sentido que haya de tenerse en cuenta la modificación sustancial de 12 de septiembre de 2016, a la que alude el hecho probado quinto, pues la misma se dejó sin efecto por acuerdo entre las partes, manteniendo las funciones que venía desempeñando. Por tanto, se cumplió con la exigencia de que la acción de cesión ilegal ha de ejercitarse: ' mientras subsista la cesión... De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal ' STS 29 de octubre de 2012 (Rec: 4005/2011 ), con cita de otras anteriores.

En similar sentido, la STS 7-5-10 (Rec:3347/2009 ), o la STS de 11 de diciembre de 2012 (rec: 271/12 ).

Por todo ello, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso Desestimado el recurso procede condenar en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Padroado da Cultura do Concello de Narón frente a la sentencia de 26 de abril de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol , dictada en los autos nº 692/2016 seguidos a instancia de Dª. Inés , y siendo asimismo codemandados Tedaga SL y el Concello de Narón. Todo ello confirmando la sentencia de instancia, y con el siguiente pronunciamiento: 1º.- Se condena en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.