Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3658/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0000429 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003658 /2018 PM
Procedimiento origen: IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000108 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, Ruth
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD, PABLO GUNTIÑAS FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: Sandra
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a doce de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3658/2018, formalizado por la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL,
Ruth , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento
IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 108/2018, seguidos a instancia de Ruth frente a
CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, Sandra , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL
OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ruth presentó demanda contra CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, Sandra , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de mayo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora presta servicios para la demandada desde el 11 mayo 2016 (informe de vida laboral al folio 43 vuelto) con categoría de asistente social (grupo II, cat. 17) (contrato al folio 32. Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense de 15 septiembre 2017 , se declaró 'que la relación laboral que une a la demandante y demandada es indefinida condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias legales oportunas' (sentencia al folio 47).

SEGUNDO.- La demandada convocó en adscripción temporal la plaza NUM000 , de asistente social en a Jefatura territorial de Ourense (folio 51) que fue solicitada por la actora mediante escrito de 20 diciembre 2017 (folio 53). Dicha plaza fue solicitada igualmente por Dña. Adriana ., con categoría de camarero-limpiador, 20 diciembre 2017 (folio 112 vuelto) y por la codemandada Dña. Sandra , con categoría de auxiliar de enfermería, el 22 diciembre 2017 (folio 113), siendo adjudicada la plaza a Dña. Sandra con efectos de 2 febrero 2018 (folios 115 a 117). Contra dicha adjudicación presentó la actora reclamación previa el 22 enero 2018 (folio 110).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo estimar en parte la demanda presentada por Dña. Ruth y en virtud de ello ordeno que la plaza NUM000 , de asistente social en la Jefatura territorial de Ourense convocada en adscripción temporal el 18 diciembre 2017 debe ser adjudicada en dicha provisión temporal a la actora y condeno a la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL de la XUNTA DE GALICIA y Dña. Sandra a estar y pasar por ello con sus efectos.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante-ada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda presentada por la parte actora doña Ruth contra la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia ordenando que la plaza NUM000 , de asistente social en la jefatura territorial de Ourense convocada en adscripción temporal el 18 de diciembre de 2017, debe ser adjudicada en dicha provisión temporal a la actora, condenando a la demandada y a otra a estar y pasar por ello con sus efectos.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la letrada de la Xunta de Galicia y formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte nueva sentencia, revocando la dictada en la instancia desestimando íntegramente la demanda rectora de las presentes actuaciones. Este recurso ha sido impugnado por la representación de la demandante.



SEGUNDO. - Como decimos, la parte recurrente denuncia la infracción de normas sustantivas, en un único motivo de recurso que ampara en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , alegando como normas sustantivas infringidas los arts. 7 5 º y 15 del V Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia.

El art. 7 5º del referido Convenio establece que ' Los puestos reservados al personal laboral de la Xunta de Galicia, podrán proveerse con carácter temporal o provisional con personal laboral fijo en los siguientes supuestos: A) Adscripción temporal.

Los puestos de trabajo vacantes cuando su provisión se considere urgente e inaplazable, podrán ser provistos mediante esta figura siempre que concurran las siguientes circunstancias...'.

Como se comprueba, es requisito exigido en el convenio para poder tener derecho a la provisión en régimen de adscripción temporal la de tratarse de personal fijo, amén de las circunstancias que se mencionan a continuación y que no hacen referencia ni guardan relación con la naturaleza del vínculo.

La recurrente Xunta de Galicia sostiene la lícita exclusión de la actora en tanto en cuanto es personal indefinido, pero no fijo de la Xunta de Galicia, de modo que al no haber aspirantes de la misma categoría, es ajustado a derecho adjudicar el puesto en favor de la codemandada doña Sandra .

La sentencia de instancia ha estimado, en parte, la pretensión actora al considerar que un trabajador indefinido no fijo es, en definitiva, lo mismo que un trabajador fijo, es decir, que son sinónimos.

Sin embargo, la razón que justifica el derecho que se reconoce en la sentencia objeto de recurso es otra, es la simple equiparación de derechos entre el personal de duración determinada y los trabajadores fijos (indefinidos) comparables en este punto.

Y es que la actora en cuanto personal indefinido no fijo es una trabajadora cuyo contrato es de duración determinada, en el sentido expresado por la Jurisprudencia Comunitaria. El TJUE en su sentencia de 21 de noviembre de 2018, la segunda sentencia recaída en el caso De Diego Porras, ha establecido que el concepto de contrato de duración determinada del Acuerdo Marco no es solo aquél contrato que tiene un día concreto o término de expiración pactado, sino también aquél que depende de un advenimiento, de un suceso que necesariamente tiene que llegar, lo que concurre en el caso de una trabajadora indefinida no fija, pues dicho contrato se extingue por la cobertura reglamentaria.

Con distintas palabras lo ha reconocido el TS, por ejemplo, en la sentencia de 2 de abril de 2018 (Recurso 27/2017 ), dónde analiza la evolución jurisprudencial del trabajador indefinido no fijo, y cita entre otras, la STS 24 junio 2014 (rec. 217/2013 , Universidad Politécnica) según la cual: 'De lo expuesto se deriva que nos encontramos ante un contrato temporal de duración indeterminada, pero en el que consta que el término pactado llegará: cuando la vacante ocupada se cubra tras finalizar el proceso de selección que se convocará para cubrirla ( artículo 4-2 del R.D. 2720/1998 ). Calificación que es acorde con la doctrina Vernaza Ayovi - STJUE 25 de julio 2018- en la que el TJUE (al igual que en el caso Huétor Vega ) confirma la naturaleza temporal de los indefinidos no fijos a los ojos de la Directiva 1999/70.



TERCERO.- La naturaleza temporal del vínculo nos sitúa dentro del ámbito de la Directiva 1999/70, sobre empleos de duración determinada, la que garantiza la no discriminación entre los trabajadores de duración determinada y los fijos comparables, entendiendo por los primeros, ya se ha dicho, aquellos cuya vinculación profesional incorpora una finalización determinada por condiciones objetivas (fecha, realización obra o servicio, hecho o acontecimiento). La equiparación de derechos se edifica desde la dicotomía conceptual apuntada; desde tal perspectiva se comprende que a quienes son indefinidos no fijos se les considere como temporales, puesto que de ese modo se permite el contraste (con quien sea comparable) y queda garantizada la equiparación de derechos.

Por tanto, como señala también la sentencia del TS ya citada, de 2 de abril de 2018 , 'afirmar que la transformación o el cambio de denominación no puede afectar a sus garantías como trabajadores temporales (por ejemplo, ATJUE de 11 de diciembre de 2014, C-86/14 , León Medialdea) en modo alguno significa que deban ser tratados (in peius) como los trabajadores temporales, sino, por el contrario, que también a ellos se les debe extender la regla de equiparación de derechos en todo aquello que sea posible.

Por lo tanto, la no discriminación entre indefinidos no fijos y fijos es el punto de partida para abordar la cuestión, conforme también al artículo 15.6 del ET que equipara los 'derechos' de ambos colectivos, salvo en materia de extinción contractual, materia ajena a este conflicto.

En ese sentido, la provisión de la adscripción temporal solo al personal fijo, y no al personal indefinido, por la simple consideración a la naturaleza del vínculo no se justifica, ya que su impacto o resultado destruye la proporcionalidad derivada de la duración de los respectivos contratos, y haría de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por la temporalidad de su empleo ( STC 177/1993, de 31 de mayo , FJ 3). En suma, cualquier excepción al criterio de igualación expuesto, entre los trabajadores con contratos de duración determinada y los trabajadores fijos comparables, debe estar fundada en razones objetivas.

En ese sentido, la cobertura de una plaza en régimen de adscripción temporal no elimina la sujeción del vínculo laboral a término, de ahí también que reafirmemos la necesidad (auténtica obligación) de que el empleador proceda, cuanto antes, a la amortización o convocatoria pública de las plazas desempeñadas por este tipo de trabajadores, ni se está desnaturalizando la propia figura contractual del indefinido no fijo, pues el reconocimiento a su adscripción temporal no supone que pase a ocupar una plaza de forma estable y consolidada, de tal modo que la plaza no vuelva a ser objeto de concurso, sin haber superado pruebas objetivas de ingreso que respeten los consabidos principios constitucionales de mérito y capacidad, teniendo en cuenta que estamos ante una figura, la de la adscripción temporal, que tiene un límite en el tiempo, un año máximo, prorrogable por otro.

En otro orden de cosas, no debemos olvidar que el personal indefinido no fijo, a diferencia del interino por vacante, no se define por remisión a una concreta plaza. De ahí la exigencia de que para su extinción no baste con la convocatoria de una vacante similar, sino que es necesario acreditar la exacta identificación de la plaza ofertada y su concordancia con la ocupada por la persona que presta su actividad como indefinida.

En tal sentido la STS 97/2017 de 2 de febrero (rec. 53/2015 , RTV de Andalucía), que examina el alcance de una convocatoria de cobertura de plazas, y afirma que: 'no podemos obviar el hecho de que estamos ante la situación de quien posee la condición de indefinido no fijo, y no está cubriendo necesariamente una particular vacante, pues la naturaleza de su relación se ha generado por la irregularidad de su contratación, sin vinculación directa y expresa con una plaza pendiente de cobertura. Estamos, por tanto, ante un supuesto en que la falta de identificación de la plaza no sólo se da respecto de la convocatoria para su cobertura, sino también respecto de la situación de la trabajadora, de la cual sólo se acredita que presta servicios en determinada categoría profesional y centro de trabajo'. De este modo, la adscripción temporal a una plaza de igual categoría dentro de la misma Consellería de Política social no supone desnaturalización alguna del vínculo, únicas razones que podrían justificar una diferencia de trato. No existen, en definitiva, causas objetivas que permiten entender que la limitación convencional impidiendo que el personal indefinido no fijo pueda ser adscrito de forma temporal sea ajustada a derecho, de modo que aún por distintos argumentos procede la confirmación de la sentencia se instancia.



CUARTO.- Conforme al art. 235 de la LRJS procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 300 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense seguidos a instancia de doña Ruth contra la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia y Dª Sandra , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 300 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.