Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3689/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0001058
RSU RECURSO SUPLICACION 0003689 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000082 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: KONECTANET COMERCIALIZACION SL MONICA DE ANDRES MARTINEZ
RECURRIDO/S: Anibal JOSE PARAMO SUREDA
ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 3689/2018 interpuesto por la entidad KONECTANET
COMERCIALIZACIÓN SL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 6 DE A CORUÑA, siendo Ponente
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Anibal en reclamación de Despido, siendo demandada la entidad Konectanet Comercialización S.L.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 82/18 sentencia con fecha 16 de mayo de 2018 por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El actor D. Anibal , con DNI Nº NUM000 , venía prestando sus servicios laborales para la empresa aquí demandada KONECTA NET COMERCIALIZACION,S.L. (NIF: B83750257), con la categoría profesional de Teleoperador Especialista, con duración de jornada que ha variado en numerosas ocasiones, con una antigüedad de 21 de septiembre de 2015, y percibiendo un salario mensual incluido prorrateo de pagas extraordinarias de 1.144,32 euros/mes.

SEGUNDO.- En fecha 5/02/2018, se notificó al actor carta de despido disciplinario con fecha de efectos de ese mismo día, cuyo contenido se da aquí por íntegramente por reproducido (doc. Primero de la demanda)

TERCERO.- La demandada se dedica a la actividad de telemarketing, vendiendo seguros. El convenio colectivo de aplicación es el Estatal de Contact Center.



CUARTO.- El actor cuenta con valoraciones positivas por parte de la Empresa y es considerado como un buen vendedor no habiendo sido sancionado con anterioridad por falta grave o muy grave.

QUINTO.- Los trabajadores de la demandada a tiempo parcial, si esa es su voluntad, pasan a desarrollar jornada completa si alcanzan sus objetivos fijados en el mes anterior. Todo trabajador puede conocer día a día como va el desarrollo de los objetivos a alcanzar. El actor realizaba una jornada de ocho horas y pasaría a realizarla de seis horas, según se le comunica el día de los hechos que motiva la sanción.

SEXTO.- En el caso del actor el pasar a jornada parcial le supone que sus ingresos se reducen en unos trescientos euros mensuales.

El actor es familia monoparental con un hijo a su cargo y pasa por una situación familiar-económica difícil, encontrándose a tratamiento médico-farmacológico SEPTIMO.- El día 31 de enero de 2018 cuando el actor hablaba telefónicamente con un cliente, la supervisora, sin percatarse o no de que el actor está atendiendo a un cliente, le comunica que no ha logrado alcanzar sus objetivos y su jornada a partir del día siguiente 1 de febrero pasará a jornada parcial. El actor responde airadamente a la supervisora oyéndolo el cliente al igual que sus compañeros, se levantó de su puesto de trabajo y fue a la mesa de la supervisora. El actor tras saber que su jornada laboral se reduciría estuvo toda su jornada 'fuera de sí', 'alterado' sin que nadie le prestara apoyo y le indicara que era mejor que pidiera permiso para abandonar su puesto de trabajo. OCTAVO.- El actor y su supervisora ya habían tenido ese mismo día, al inicio de su jornada, una discusión al comentar ésta que se había producido una denuncia ante la OCU por parte de un cliente y recordarle al actor que ya la había prevenido frente a determinadas prácticas de venta. NOVENO.- El actor es fisicamente una persona alta y fuerte. DECIMO.- En fecha 20/03/2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado SEN EFECTO. UNDECIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año ningún cargo de representación legal de los trabajadores.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo de estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por D. Anibal frente a la aquí demandada KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN, S.L., dejando sin efecto el despido disciplinario impuesto, debiendo ser sustituida dicha sanción por otra que guarde mayor proporcionalidad. Condenando a la demanda a estar y pasar por la anterior declaración.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada, KONECTA NET COMERCIALIZADORA SL, la sentencia de instancia, que acogió en parte la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y la desestimación de las pretensiones en su contra deducidas para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifiquen los ordinales 1º), 4º), 6º), 7º) y 8º), proponiendo para el
PRIMERO, modificar el salario que consta y sustituirlo por el de '1.44'45 € mes con inclusión de pagas extraordinarias'; cita los f. 23 a 56 de autos. Propone suprimir el ordinal

CUARTO o subsidiariamente mantener el inciso final que dice: 'El actor no ha sido sancionado con anterioridad por falta grave o muy grave'; alega falta de prueba sobre los incisos suprimidos y la existencia de una sanción en la nómina de febrero 2017.

Propone para el

SEXTO que exprese: 'En el caso del actor el pasar a desempeñar su jornada supone que sus ingresos no aumenten de forma excepcional el mes siguiente'; se apoya en la falta de prueba de la versión judicial y su propuesta en los f. 23 a 36 nominas, así como valoración errónea de los f. 85 a 89. Propone para el SEPTIMO modificar el segundo inciso con fundamento en la prueba testifical rendida en juicio. Propone para el ordinal OCTAVO, dar una nueva redacción en atención a la testifical rendida en juicio.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ), 4/5/2013 , ( RC 285-11 ) y 5/6/2011,(RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . 5º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

6º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 . 7º.- . Para que pueda procederse a la modificación de los hechos probados de cualquier sentencia, no es suficiente en absoluto la alegación de que 'no hay prueba en tal sentido' sino que es necesario que se haya producido un error en la valoración probatoria por parte del Juzgador, que tal error sea diáfano, y que se desprenda de los documentos y pericias obrantes en los autos, oportunamente invocados por la parte recurrente (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91 -; 21/06/94 -rcud 3210/93 -... 11/11/09 -rco 38/08 -; 26/05/09 -rco 108/08 -; y 06/03/12 -rco 11/11 -).' La aplicación de la doctrina expuesta implica que las modificaciones de los ordinales cuarto, séptimo y octavo son inadmisibles por cuanto se fundan en una nueva valoración de la prueba testifical rendida en juicio, medio inhábil para revisar a tenor de lo dispuesto en el art.193.c) LRJS que limita los medios probatorios a estos efectos a la documental y pericial, y art. 196.3 LRJS que exige la identificación de los documentos o pericias en que se basen los motivos de revisión, así como en ausencia de prueba y en el cuarto cuando se cita una nómina es una valoración de la misma de la que se extrae la conclusión que se estima favorable por el recurrente, en consecuencia dichas propuestas se rechazan. En cuanto a la modificación del salario, ordinal primero, se observa de los documentos que se invocan que efectivamente la retribución es irregular y variable mes a mes por lo que debe atenderse a la retribución media anual y no a la del último mes por lo que se admite en parte la modificación por cuanto el promedio salarial es de 1045'14 € mes con p.p. de pagas extras incluidas, en cuyo importe se deja fijado el mismo. Por último en cuanto a la modificación del ordinal sexto se rechaza por cuanto se funda en ausencia de prueba, lo cual no es admisible, y en la propia valoración por el recurrente de las hojas salariales y de una sentencia civil, lo cual tampoco es aceptable por lo que se rechaza la propuesta.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia como infringido el art. 49.1.c) LET en relación con los arts. 67.10, 67.4, y 65.10 del Convenio colectivo de ámbito estatal de Contat Center, argumentando que los hechos imputados en la carta constituyen una conducta negligente del actor, que lo advertido por la supervisora es una medida adecuada y que por lo tanto la conducta del actor es sancionable con el despido.

La naturaleza de la suplicación como recurso extraordinario, se pone de manifiesto en el artículo 193 LRJS que establece el objeto del mismo y los motivos del recurso, y siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de octubre de 1986 (RJ 19866035) dictada en interpretación de la LPL pero válida para la vigente LRJS, la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación -y, por supuesto en el de Suplicación-, en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales, de claridad y de contenido, que regulan este recurso extraordinario, han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso. Por ello, precisamente, su exigencia es obligada tanto para la adecuada marcha del proceso en sí, como para la garantía de la contraparte, la que no puede resultar perjudicada por los efectos de la inactividad o desacierto de la otra, tal y como vienen precisando numerosas sentencias del Tribunal Supremo y la consolidan en lo inmediato las del Tribunal Constitucional, cabiendo mencionar entre las primeras las de 14 (RJ 1986221) y 28 de enero (RJ 1986292), 10 de febrero (RJ 1986731) y 9 de septiembre de 1986 (RJ 19864937), y entre las segundas las de 27 de mayo (RTC 198668) y 16 de junio de 1986 (RTC 198679), y así, mientras que por el recurso ordinario puede denunciarse cualquier vicio de la resolución impugnada, el extraordinario se limita a vicios determinados, de lo que se sigue que en el ordinario el 'juez ad quem' tiene los mismos poderes que el 'iudex a quo', mientras que en el extraordinario el primero tiene poderes limitados, estándole vedada la construcción 'ex officio' del recurso.

La doctrina expuesta implica desestimar el recurso por cuanto el presente litigio versa sobre la impugnación de un despido disciplinario llevado a cabo por la recurrente, por lo que la calificación del mismo es tasada (procedente, improcedente o nulo) conforme al art. 56 LET sin embargo la parte dispositiva de la resolución recurrida no contiene ninguno de dichos pronunciamientos sin que la recurrente plantee la nulidad de la resolución recurrida por el cauce procesal adecuado ( art. 193,a) LRJS ) sin que este Tribunal pueda plantear dicha nulidad de oficio ( art.240.2 LOPJ ), por lo que ha de analizar el recurso en los estrictos términos planteados y la parte recurrente solo denuncia el art. 49.1.c) LET que se refiere a la extinción del contrato de trabajo de índole temporal, lo cual no es objeto de este litigio ya que en ningún momento se ha planteado la temporalidad del contrato que vincula a las partes como causa del cese del actor, por lo que la ausencia de denuncia expresa del art. 56 LET y del art. 110 LRJS impiden el análisis de los mismos, salvo la prohibida construcción del recurso por este Tribunal con la consiguiente indefensión para el recurrido que no podría impugnar tal construcción del mismo. Por último señalar que la denuncia de los preceptos del convenio colectivo de aplicación sobre infracciones, no conlleva a la vista del relato fáctico, que este Tribunal deba examinar la prueba en su conjunto para conformar otro distinto y variar el fallo, ello exigiría la construcción del recurso en los términos procesales exigibles, lo cual no ha sucedido y por lo tanto se desestima el mismo manteniéndose el fallo recurrido, pese al anómalo contenido del mismo.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir así como que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente ( art. 204 LRJS ). Igualmente procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente a quien se condena al abono de la suma de 300 € en concepto de honorarios de letrado de la parte actora impugnante del recurso ( art. 235 LRJS ).

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN SL contra la sentencia dictada el 16/5/18 por el Juzgado de lo Social Nº 6 de A CORUÑA en autos Nº 82-18 sobre DESPIDO seguidos a instancias de Anibal contra la recurrente resolución que se mantiene.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.