Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 37/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0003062
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000037 /2018 . BC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000608 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña ALCOA INESPAL CORUÑA SLU
ABOGADO/A: FRANCISCO JOSE CASTIÑEIRA MARTINEZ
RECURRIDO/S D/ña: Eutimio
ABOGADO/A: CARLOS FACHADO PARADA
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veinte de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000037/2018, formalizado por el LETRADO D. FRANCISCO JOSÉ
CASTIÑEIRA MARTÍNEZ, en nombre y representación de ALCOA INESPAL CORUÑA SLU, contra la
sentencia número 532/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/

CESES EN GENERAL 0000608 /2017, seguidos a instancia de Eutimio frente a ALCOA INESPAL CORUÑA
SLU, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eutimio presentó demanda contra ALCOA INESPAL CORUÑA SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 532/2017, de fecha treinta y uno de agosto de dos mil diecisiete.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- El demandante, D. Eutimio , prestaba sus servicios para la entidad Alcoa Inespal, S.L.U., desde el 20 de enero de 1.989, con la categoría profesional de 'especialista conductor', y por lo que percibía un salario mensual de 3.132,90 € brutos con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias. A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa Alcoa Inespal Coruña, S.L. (antes Alcoa Inespal S.A.) (B.O.P. 12/09/2016). Segundo.- El día 16 de mayo de 2.017 recibe D. Eutimio carta de despido, fechada al 10 de mayo de 2.017, y con efectos del 19 de mayo de 2.017, cuyo tenor literal damos por reproducido, - documento nº 1 parte actora y nº 6 de la demandada-, en la que se estima la concurrencia de las causas previstas en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , y los artículos 5.3 y 5.5 del Anexo II del Convenio Colectivo aplicable. La carta de despido fue notificada al Comité de Empresa el 16 de mayo de 2.017. Tercero.- D. Eutimio , inició proceso de incapacidad temporal el 13 de febrero de 2.017, por enfermedad común, con el diagnóstico 'otras alteraciones de la columna cervical', situación en la que permanece actualmente. Cuarto.- El día 11 de abril de 2.017 alrededor de las doce del mediodía cuando se dirigió a su centro de trabajo Alcoa Inespal, S.L.U., a llevar el parte de baja cruzó por una zona no habilitada para ello desde el Centro Comercial Marineda City. El día 12 de abril de 2.017 alrededor de las ocho de la tarde fue observado durante unos diez minutos jugando al futbol en la Calle San Antonio de A Coruña con un grupo de jóvenes. Quinto.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical. Sexto.- Con fecha de 1 de junio de 2.017, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, previa papeleta presentada el 23 de mayo de 2.017, frente a la demandada, con el resultado de intentado sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por D. Eutimio , contra la entidad Alcoa Inespal, S.L.U., y en consecuencia, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido que el demandante ha sido objeto en fecha de 19 de mayo de 2.017, condenando a que la entidad Alcoa Inespal, S.L.U., en el plazo de CINCO DÍAS desde la fecha de notificación de la sentencia, opten entre la READMISIÓN inmediata de la demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta resolución, que ascienden a 44,98 € con descuento de las cantidades que por prestación de incapacidad temporal hubiese recibido, o bien al abono de una INDEMNIZACIÓN por despido a razón de 1.979,12 €.

El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. Que en fecha ocho de septiembre de dos mil diecisiete, se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente; PARTE DISPOSITIVA: Que debo RECTIFICAR la Sentencia dictada en las presente actuaciones el pasado día 31 de agosto de dos mil 2.017, quedando redactado su Fallo en la forma que se especificará, manteniéndose íntegramente el restante contenido: '....Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por D. Eutimio , contra la entidad Alcoa Inespal, S.L.U., y en consecuencia, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido que el demandante ha sido objeto en fecha de 19 de mayo de 2.017, condenando a que la entidad Alcoa Inespal, S.L.U., en el plazo de CINCO DÍAS desde la fecha de notificación de la sentencia, opten entre la READMISIÓN inmediata de la demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta resolución, que ascienden a 44,98 € con descuento de las cantidades que por prestación de incapacidad temporal hubiese recibido, o bien al abono de una INDEMNIZACIÓN por despido a razón de 106.990,6 € ....'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDADA, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada, ALCOA INEXPAL CORUÑA SLU, la sentencia de instancia, que acogió la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y la desestimación de las pretensiones en su contra deducidas para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifiquen los ordinales 3º) y 4º) para adicionarlos con los siguientes párrafos: A) En el

TERCERO: 'El actor se hallaba al mismo tiempo sometido a pruebas diagnósticas relacionadas con dos episodios de síncope o pérdida de conciencia. Por tal motivo había sido atendido en consulta de neurología el día 27/7/16 siendo remitido por esta a Consulta de Cardiología, en la que fue citado y atendido el día 10/10/16, en la que le prescribieron la realización de analítica, ECG, HOLTER ECG y Ecocardiograma; siendo nuevamente citado en consulta de neurología para el día 5/4/17 y de cardiología el día 17/3/17; en la consulta de neurología se le solicito la realización de RNM cerebral y cervical así como EEG sin que por esta causa le hubiera sido extendida en ningún momento baja por I.T'. Cita en su apoyo los f.26, 29 a32, y 61.

B) Propone adicionar en el párrafo segundo del

CUARTO: 'Durante dicho tiempo golpeó el balón repetidas veces con la cabeza, además de con ambos pies y con el pecho'; cita en su apoyo los f. 55 a 67 de detectives y la grabación de video minutos 01 al 4:39 de dicho informe.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ), 4/5/2013 , ( RC 285-11 ) y 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . 5º.- El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 6º.- El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo. 7º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

8º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

La anterior doctrina es aplicable a las propuestas que se efectúan y en consecuencia: A) La adición que se propone para el ordinal tercero se rechaza por cuanto es capciosa ya que transforma una cita para asistencia en una asistencia prestada (f.31 solo es cita no asistencia en Neurología), del f. 29 no puede decirse que sea Neurología quien le remita a cardiología por cuanto el remitente no consta su especialidad, igualmente el f. 30 no acredita la especialidad médica de quien le atiende ni tiene fecha la cual, pudiera ser la obrante al f.32 más en el mismo no consta la especialidad del médico que dispensa la atención, igualmente el f. 61 no puede acreditar más que por referencias del demandante lo que se propone, pretendiendo obtenerse una conclusión valorativa por la parte recurrente favorable a sus intereses, por lo tanto, se rechaza la adición. B) Si bien en el ordinal cuarto ya se expresa que el actor estuvo jugando al futbol con base en dichos documentos, se admite dicha adición al objeto de una mayor clarificación de la imputación efectuada y su valoración.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia como infringido el art. 54.1 y 54.2.d) LET en relación con los arts. 5.a) y 20.2 LET y con los arts. 5.3 y 5.5 del Anexo III del Convenio colectivo de la empresa demandada ALCOA INESPAL CORUÑA SL, argumentando sobre los principios de buena fe de los art. 7.1 y 1258 CC sobre la buena fe en el cumplimiento de los contratos así como, sobre la confianza que ha de imperar en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, citando diversa doctrina jurisprudencial sobre dichos principios, y criterios de este Tribunal argumentando que cuando se encuentra en incapacidad temporal y se evidencia que realiza una vida normal lo procedente es incorporarse al trabajo y lo contrario implica deslealtad y justifica la decisión extintiva de la empresa.

El objeto del presente debate consiste en valorar si la conducta imputada al actor los días once y doce de abril de 2017, acreditados, ponen de manifiesto que, la situación de incapacidad temporal en que se encuentra desde 13/2/17 por el diagnóstico de 'otras alteraciones de la columna cervical', no es adecuada bien porque el actor ha simulado la dolencia bien porque se halle recuperado de la misma para acudir al trabajo, en tal sentido, se ha de señalar que los hechos imputados en tale fechas consisten en cruzar una zona no habilitada para ello desde el centro comercial de Marinead City para llevar el parte de baja a la empresa, y en que el día doce estuvo jugando al futbol en la Calle con un grupo de jóvenes, debiendo constatarse que en el primer caso el cruce lo hace con agilidad y portando bolsas y en el segundo que en el juego evidencia movilidad de extremidades superiores e inferiores, de la columna cervical -golpea el balón con la cabeza- así como flexibilidad y agilidad en los movimientos con el balón.

Centrado así el debate este Tribunal debe ratificar la resolución de instancia, en atención a los siguientes razonamientos: 1.- Resulta palmario que el diagnóstico de la incapacidad temporal no es preciso y contundente, 'otras alteraciones de columna cervical', es un diagnóstico genérico y nada explicativo, sobre todo cuando se ha constatado que realmente la situación del actor es de seguimiento para determinar el origen de unos sincopes que había padecido meses antes, lo que lleva a que le atiendan diversos especialistas de la seguridad social proponiendo la práctica de pruebas médicas varias, así cardiología (Holter, ECG analítica y ecocardiograma), neurología(TAC CRANEAL, RNM cerebral). 2.- En los informes de asistencia médica se le recomienda la realización de ejercicio. 3.- La mutua ha seguido el proceso de incapacidad sin plantear objeción alguna a la duración del mismo habiendo ofrecido la realización de las pruebas médicas pendientes de forma concertada al demandante. 4.- Si bien la actividad imputada al actor, en la que se sustenta la decisión extintiva, pudiera pensarse que permite igualmente la realización del trabajo habitual de especialista conductor, no puede establecerse tal conclusión toda vez que, dicha actividad es de escasa duración y no comparable con la realización de una jornada de trabajo y por otra parte en tal actividad no existe riesgo propio para sí ni para terceros, riesgo concurrente en el trabajo de carretillero. 5.- Por último señalar que las actividades imputadas no se acredita que perjudiquen en medida alguna la recuperación de la salud o que agraven la situación que, como ya indicamos, no se encuentra perfectamente filiada en la causa de la baja, en consecuencia, la agilidad y flexibilidad de todas sus extremidades así como de la columna vertebral en su conjunto y particularmente de la cervical (golpeo de balón con cabeza, parada de balón con el pecho echando atrás la cabeza) si bien evidencian que no existe limitación cervical ni de movilidad importante, no permite concluir, dada la ausencia de un diagnóstico completo de su situación -en algún informe se observa diagnóstico de enfermedad de Chiari tipo I, en otros síndrome vasovagal- que pueda desempeñar su trabajo, sobre todo por el riesgo que el mismo implica, ni que tales actividades (deambulación, juego en la calle) impliquen agravación de sus dolencias o dificulten su curación, ni que la dolencia sea fingida a la vista del propio resultado del Holter, por lo que no incurre el demandante en la infracción imputada. De conformidad con lo razonado se desestima el recurso y se mantiene el fallo recurrido.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir así como que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que en ejecución de sentencia se disponga lo procedente ( art. 204 LRJS ). Todo ello con imposición de las costas ( art. 235 LRJS ) a la parte recurrente a quien se condena al abono de la suma de 300 € en concepto de honorarios del letrado de la parte actora impugnante del recurso.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por ALCOA INEXPAL CORUÑA SL contra la sentencia dictada el 31-8-2017 por el Juzgado de lo Social Nº 5 de A CORUÑA en autos Nº 608-17 sobre DESPIDO seguidos a instancias de Eutimio contra la recurrente resolución que se confirma en su integridad.

En cuanto a depósito, aseguramiento y costas estese a lo razonado.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.