Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 379/2018 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0000514
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000379 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000155/2017 JDO. DE LO
SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
RECURRENTE/S: Carina
ABOGADO/A: CARLOS ALBERTO CASTRO ALVAREZ
RECURRIDO/S: CERVECOM CERVECERIA SANTIAGO SL
ABOGADO/A: MARIA BELEN CASTRO MONTENEGRO
PROCURADOR: CONCEPCION PEREZ GARCIA
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a veinte de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000379/2018, formalizado por el letrado don Carlos Alberto Castro
Álvarez, en nombre y representación de Dª Carina , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N.
1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000155/2017,
seguidos a instancia de Dª Carina frente a CERVECOM CERVECERÍA SANTIAGO SL, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Carina presentó demanda contra CERVECOM CERVECERÍA SANTIAGO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Se declara probado que Dª Carina prestó servicios por cuenta de la demandada desde el 26 de marzo de 2016, con la categoría profesional de camarera, con un contrato indefinido, a jornada completa, percibiendo un salario diario de 43,52 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.-

SEGUNDO.- El horario de trabajo que realizaba la trabajadora era de domingos a viernes (libraba los sábados) de 08:00 horas a 17:30 horas, por lo que realizaba 17 horas extras cada semana.



TERCERO.- El día 10 de enero de 2017 la demandante por medio de wassap comunica al empresario su intención de marcharse, diciéndole lo siguiente' Gabriel perdona mira, sigo dándoles vueltas, y te agradezco que te preocupes, pero es algo que llevaba mucho tiempo pensando y ahora mismo irme es lo que puedo hacer, puede que me equivoque, y no se la opción más buena, pero es la única solución que veo, gracias de verdad por todo, pero en el menor tiempo posible me gustaría irme'. El día 30 de enero de 2017 la actora mantiene igualmente su intención de marcharse de la empresa cuando envía otro wassp diciéndole 'Hola buenos días que tal? Era por saber cando podemos deixar listo os papeles e todo o que queda'.-

TERCERO.- El día 20 de enero de 2017 la demandada procede dar de baja voluntaria a la trabajadora en la Seguridad Social.-

CUARTO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.-

QUINTO.- La actora instó acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta de conciliación de 16 de febrero de 2017, que se celebró el 7 de marzo de 2017, con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR la demanda sobre despido formulada por Dª Carina frente a Cervecom Cervecería Santiago SL y, en consecuencia, absuelvo a la demanda de todos los pedimentos contra ella dirigidos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Carina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de despido formulada por la actora y absuelve a la empresa demandada de la petición deducida en la suplica del escrito rector.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación el Letrado de la parte accionante para pedir la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida y para denunciar la infracción de normas sustantivas.

La revisión solicitada, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S ., tiene por objeto la modificación del ordinal tercero de la resolución recurrida (aclarando que se trata del primer hecho probado tercero, ya que en la resolución recurrida hay dos hechos probados terceros) para el que propone el siguiente texto alternativo: '3º.- 'Entre los días 10 y 30 de enero de 2017 la trabajadora y el empresario mantuvieron la siguiente conversación por wasap: 10/01/2017- Trabajadora: Gabriel , perdona, mira, sigo dándole vueltas, y te agradezco que te preocupes, pero es algo que llevaba mucho tiempo pensando y ahora mismo irme es lo mejor que puedo hacer, puede ser que me equivoque y no sea la opción mas buena, pero es la única solución que veo, gracias de verdad por todo, pero en el menor tiempo posible me gustaría irme 10/01/2017- Empresario: Perfecto. Mañana me cuentas como quieres hacer. Ya lo tengo solucionado. Sabes que cuentas con nosotros para lo que te haga falta. 10/01/2017- Trabajadora: Vale, falamos mañan, como mellor sexa para vos tamen.

12/01/2017- Trabajadora: Gabriel , perdona, vou ahora mismo para o bar que tuven un problema. 12/01/2017- Empresario: Ok. 30/01/2017- Trabajadora: Hola buenos días, que tal? Era por saber cando podemos deixar listo os papeles e todo o que queda. 30/01/2'017- Empresario: No tengo ni idea... Organizamos cuando te quede un huequito de cuidar a tu madre en Boiro... supongo que te mantendrá muy atada dada la situación que me comentaste... Animo! 30/01/2017- Trabajadora: Esta semana si pode ser preferiblemente, porque xa pasaron os 15 días e creo que estou pedindo o que me corresponde ni mas ni menos, creo que cada un sabe a sua situación personal, eu dixenche que non podía compaginar ese traballo coa miña vida ahora mismo polo que estou moi tranquila, eso non quita que necesite traballar. 30/01/2017- Empresario: Lo veo muy difícil... Te recomiendo que recurras a un buen abogado para litigar con el nuestro ya que no nos gusta mezclarnos con gente falsa e hipócrita. Un saludo. 30/01/2017- Trabajadora: E necesario chegar a esto? Solo estou pediendo o que me corresponde, non creo que teña que entrar a dar explicacións sobre a miña vida privada, e creo que eu non che faltei o respeto, polo que pediría o mismo pola tua parte. 30/01/2017- Empresario: Yo no hablo con gente traidora... Tu indemnización la marcara un juez. Un saludo. Y por favor deja de molestarme mas...

Nos vemos en los tribunales'.' Pretensión que ha de venir aceptada al encontrar apoyo en la misma prueba documental que sirvió de base para redactar, la juzgadora de instancia, dicho hecho probado), consistente en los mensajes de wassap, aportados por ambas partes, obrantes al reverso del folio 75 y folio 76 de las presentes actuaciones. Y que al ser recogidos en la resolución recurrida de manera parcial, se solicita lo sea en su integridad.



SEGUNDO.- En el apartado destinado al examen del derecho aplicado, al amparo del párrafo c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 49.1 d), del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que lo desarrolla, al considerar que la causa de la finalización de la relación laboral debe ser calificada como un despido improcedente, condenando a la empresa demandada a que readmita a la trabajadora en las mismas condiciones que existían antes del despido, con el abono de los salarios de tramitación, o que le abone, en concepto de indemnización, la cantidad de 1.938 euros.

La controversia que se suscita entre las partes litigantes consiste en determimar si estamos ante una dimisión de la trabajadora, que es la tesis sostenida por la empresa empleadora y acogida en la sentencia de instancia o, por el contrario, como denuncia la trabajadora en su demanda y mantiene en el recurso de suplicación formulado, nos encontramos ante un despido improcedente al dar la empresa de baja a la trabajadora en la Seguridad Social el día 20 de enero de 2017.

La sentencia de instancia ha llegado a la consideración de que la actuación de la empresa de dar de baja a la trabajadora no es más que una consecuencia lógica de la voluntad de la trabajadora de no querer seguir trabajando en la empresa.

De la revisión fáctica admitida, cabe resaltar los siguientes datos y circunstancias: a) El día 10 de enero de 2017, la trabajadora deja entreveer la posibilidad de no poder seguir trabajando en la empresa ('irme es lo mejor que puedo hacer' 'en el menor tiempo posible me gustaría irme').

b) El empresario se da por enterado el mismo día 10 ('Perfecto. Mañana me cuentas lo que quieres').

c) Hasta el día 12 de enero no hay constancia de encuentro alguno entre las partes, pues ese mismo día cuando la trabajadora envía un wassap al empresario ('voy ahora mismo al bar, que tuve un problema'), mostando aquel simple comformidad ('OK').

d) El día 30 de enero la trabajadora utilizando el mismo medio pregunta al empresario 'cuando podemos dejar listos los papeles y todo lo que queda' y este le contesta 'no tengo ni idea... organizamos cuando te quede un huequito... '. Cuando la trabajadora, el mismo día, le contesta 'esta semana si puede ser preferiblemente porque ya pasaron los 15 días...' el empresario le responde 'Lo veo muy díficil... te recomiendo que recurras a un buen abogado para litigar con el nuestro....

e) El segundo hecho probado tercero de la resolución recurrida declara probado que el día 20 de enero de 2017 la demandada procede dar de baja violuntaria a la trabajadora en la Seguridad Social.



TERCERO.- A la vista de lo expuesto, la Sala no comparte la conclusión adoptada por la juzgadora de instancia, plasmada en la resolución recurrida, de que la actuación de la empresa de dar de baja a la trabajadora no es más que una consecuencia lógica de la voluntad de la demandante de no querer seguir trabajando en la empresa, por dos motivos fundamentales: En primer lugar porque, contrariamente a lo que declarada la sentencia de instancia, no ha existido una comunicación de dimisión dotada de eficacia inmedita, pues la trabajadora no concretó fecha alguna en que pretendía poner fin a su intención de dejar de trabajar. Lo que hace la trabajadora, en este caso, es un mero anuncio de su deseo. Buena prueba de ello es la literalidad de los términos de dicha comunicación (en el menor tiempo posible me gustaría irme). Y mientras la dimisión no se hace efectiva, el contrato permanece vivo.

En segundo lugar, cuando el día 30 de enero, la trabajadora, utilizando el mismo medio pregunta al empresario 'cuando podemos dejar listos los papeles y todo lo que queda' y este le contesta 'no tengo ni idea...organizamos cuando te quede un huequito... ', ya hacía diez días que el empresario había dado de baja a la trabajadora en la Seguridad Social. Y ese mismo día 30 cuando la trabajadora le escribe 'esta semana si puede ser preferiblemente porque ya pasaron los 15 días...' el empresario le responde 'Lo veo muy díficil...te recomiendo que recurras a un buen abogado para litigar con el nuestro...' 'Tu indemnización la marcará un juez'. Lo que pone de relieve cual fue la actuación de una y otra parte, como hablar de los 15 días de preaviso, o el reconocimiento del empresario de que lo que estaba discutiendo era la indemnización.

Y es ocioso recordar que el contrato permanece vivo mientras la dimisión no se haga efectiva, y no se extingue hasta el día en que se decide, por ambas partes, el cese y se efectúa la liquidación, conforme al artículo 49-2 del Estatuto de los Trabajadores .



CUARTO.- Para el establecimiento de la indemnización (33 días por año de servicio) ha de tenerse en cuenta lo declarado en el hecho probado segundo de la sentencia, según el cual la demandante realizaba 17 horas extras cada semana. Y según el artículo 11 del convenio colectivo de aplicación, la retibución de cada hora extra será igual a la retribución de la hora ordinaria incrementada en un 25%.

En consecuencia, procede la estimación del recurso de suplicación formulado y la revocación de la resolución recurrida.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por el Letrado D. Carlos Castro Alvárez, en nombre y representación de Dña. Carina , contra la sentencia de fecha veintisiete de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social Uno de Santiago de Compostela , en el procedimiento 155/17, seguido contra la mercantil CERVECOM CERVECERÍA SANTIAGO SL, revocando la expresada resolución y estimando la demanda rectora declaramos la improcedencia del despido del que fue objeto la trabajadora accionante, condenando a la demandada a que opte por la readmisión de la demandante con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia, o al abono de la indemnización de 1.938 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.