Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3796/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:32054 44 4 2017 0002049

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003796 /2019-AG

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000502 /2017

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Clemente

ABOGADO/A:CELIA PEREIRA PORTO

RECURRIDO/SCONCELLO DE OURENSE (OURENSE)

ABOGADO/A:ROSA MARIA VAZQUEZ FERNANDEZ (FAX 988 388 191)

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

Na Coruña, o seis de marzo de dous mil vinte

Tras ver as presentes actuacións e logo de deliberar sobre elas, a SALA DO SOCIAL DO TSX DE GALICIA, de acordo co previsto no artigo 117.1 da Constitución Española,

EN NOME DE S.M. O REI

E POLA AUTORIDADE QUE LLE CONFIRE

O POBO ESPAÑOL

pronunciou a seguinte

S E N T E N Z A

No RECURSO DE SUPLICACIÓN 3796/2019, formalizado pola avogada dona Celia Pereira Porto, en nome e representación de don Clemente, contra a sentenza número 230/2019 ditada polo XULGADO DO SOCIAL NÚMERO 3 DE OURENSE no PROCEDEMENTO ORDINARIO 502/2017, seguidos por instancia de don Clemente contra o CONCELLO DE OURENSE (OURENSE), sendo maxistrado relator o Ilmo. Sr. CARLOS VILLARINO MOURE.

Das actuacións dedúcense os seguintes:

Antecedentes

PRIMEIRO:Don Clemente presentou unha demanda contra o CONCELLO DE OURENSE (OURENSE), que por quenda foi repartida para o seu coñecemento e axuizamento ao sinalado Xulgado do Social, o cal ditou a sentenza número 230/2019, do día oito de abril de dous mil dezanove.

SEGUNDO:Na sentenza recorrida en suplicación recolléronse os siguintes feitos probados: PRIMERO.- El actor prestaba servicios para el Concello como Arquitecto técnico del 19-10-09 al 16-9- 11 y del 27-9-11 al 26-9-17 con actas de posesión que constan en autos y que se dan por reproducidas para desempeño interino de funciones de aparejador del Concello y anteriormente había facturado trabajos como honorarios de asistencia técnica como arquitecto técnico para el departamento de rehabilitación, urbanización y promoción de la vivienda de diciembre 2007 a octubre 2009. El salario que percibía era de 2.862,93€ incluida pagas extras. SEGUNDO.- En fecha de 19-9-2017 se le entrega comunicación de que el 26-9-17 finaliza el plazo de 6 años para la duración de la su interinidad como aparejador del Concello. TERCERO.- En fecha de 9-2-18 se dicta sentencia por el Juzgado de lo social nº4 que se da por reproducida y que es confirmada por el TSJ Galicia en fecha 9-10-18. CUARTO.- En fecha de 11-7-18 se presentó demanda.

TERCEIRO:Na sentenza recorrida en suplicación emitiuse o seguinte fallo: Que estimando las excepciones alegadas por el CONCELLO DE ORENSE debo desestimar la demanda presentada por Clemente, absolviendo al demandado de los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO:Contra a dita sentenza interpuxo a parte demandante o recurso de suplicación, que foi impugnado de contrario. Elevados os autos a este Tribunal, dispúxose o seu paso ao relator e, tras a deliberación correspondente, pronunciouse esta sentenza.

Á vista dos anteriores antecedentes de feito, esta Sección de Sala formula os seguintes

Fundamentos

PRIMEIRO: Aproximación xeral ao obxecto do recurso

A sentenza de instancia rexeitou a demanda presentada, na que se solicitaba que ' se declare que a relación laboral existente entre as partes é de carácter fixo ou indefinido desde o seu inicio, o 16/12/2017'. A sentenza de instancia rexeitou a demanda por apreciar as excepcións de falta de acción e falta de xurisdición.

A parte demandante recorreu en suplicación, ao amparo do art. 193 a) e c) da LRXS, solicitando o acollemento do recurso e a revogación da sentenza de instancia por infrinxir normas do procedemento causantes de indefensión, así como que se repoñan os autos ao momento anterior a pronunciarse sentenza e que, resolvendo sobre o fondo do asunto, ' se declare que existe unha relación laboral entre as partes de carácter fixo ou indefinido, desde o seu inicio, o 16/12/2007'.E, subsidiariamente, a revogación da sentenza de instancia co ditado dunha máis axustada a dereito, pola que se acolla a demanda e se declare que ' existe unha relación laboral entre as partes, de carácter fixo ou indefinido, desde o seu inicio, o 16/12/2007'.

A parte demandante impugnou o recurso, instando ao seu desacollemento.

SEGUNDO: Motivos de recurso ao amparo do art. 193 a) e c) da LRXS

A parte demandante articula un motivo de recurso ao amparo do art. 193 a) da LRXS, sinalando que se infrinxiron normas do procedemento e que isto lle causou indefensión. En concreto, sinálase que se infrinxiron os arts. 1.1 do ET, 2 a) da LRXS, e 6.4 do CC, en relación co art. 24.1 da CE, e cítase tamén xurisprudencia constitucional sobre o particular. Arguméntase que non concorre a falta de acción apreciada na instancia, xa que no momento de presentarse a demanda a relación laboral estaba viva. Doutra banda, entende que non concorre a falta de xurisdición apreciada na instancia, pois o coñecemento da existencia dunha relación laboral, correspóndelle á xurisdición social; e, en todo caso, non existe a cousa xulgada, pois a acción exercitada é de recoñecemento de dereito e non de despedimento.

En segundo lugar, a parte articula un motivo de recurso do art. 193 c) da LRXS, entendendo que existe infracción dos arts. 1.1 do ET, 2 a) da LRXS e 6.4 do CC, en relación co art. 24.1 da CE. Arguméntase que existiu unha relación por conta allea de carácter laboral desde o 16 de decembro de 2007.

A parte demandada, na súa impugnación, oponse ao acollemento de ambos os motivos de recurso, por entender que son correctas as excepcións apreciadas na instancia e que non concorre a censura xurídica esgrimida.

Pois ben, debemos confirmar a sentenza de instancia, en canto á excepción de falta de xurisdición nela apreciada. Todo iso sen prexuízo de realizar as seguintes consideracións:

(1) Entendemos que o correcto sería determinar en primeiro lugar a existencia ou non de competencia desta orde xurisdicional social e non a falta de acción.

En todo caso, en relación coa falta de acción apreciada na instancia, en sentido estrito non concorre se atendemos ao art. 17.1 da LRXS en relación cos arts. 410 e 411 da LAC.

A parte accionou en virtude dun interese lexítimo -art. 17.1 LRXS-, por canto pretendía que se declarase que a relación xurídica, existente no momento de presentación da demanda -cuestión que a sentenza de instancia establece e que non se discute- era laboral, todo iso cunha determinada antigüidade.

En tal sentido, co art. 411 da LAC as alteracións que unha vez iniciado o proceso se produzan en relación co obxecto de xuízo non modificarán a xurisdición e a competencia, sendo o momento de presentarse a demanda o inicial da litispendencia -art. 410 LAC-. E no momento de presentarse a demanda, a relación xurídica estaba viva, e por tanto, en principio, a parte tería un interese lexítimo na súa cualificación. Ademais, o cambio de circunstancias posterior á demanda -a extinción da relación xurídica que resulta das sentenzas recollidas no feito probado terceiro- non priva dun interese lexítimo á parte con respecto á cualificación da relación xurídica -art. 413 LAC-, pois tal cualificación da relación xurídica podería ter outros efectos incluso unha vez extinguida a relación laboral, por exemplo a reclamación de dereitos froito do cómputo dunha determinada antigüidade ou da aplicación dun determinado convenio, etc.

(2) Agora ben, cuestión distinta é se esta orde xurisdicional social é ou non competente para determinar se a relación xurídica existente entre as partes no momento de presentarse a demanda -12 de xullo de 2017- era laboral, dado que a parte actora desde o 19-10-2009 era funcionario interino.

En tal sentido, a sentenza do TSX de Galicia do 9 de outubro de 2018, cuxa firmeza non se discute e que figura nos autos, confirmou a sentenza do Xulgado do Social núm. 4 de Ourense, do 9 de febreiro de 2018 -feito probado terceiro-, e de ambas resulta que a parte actora ten desde 2009 a condición de funcionario interino, o que produce efecto positivo de cousa xulgada nestes autos, co art. 222.4 da LAC.

Sendo isto así, resulta de aplicación o xa resolto en casos similares ao presente -respecto da mesma demandada- por esta Sala do Social do TSX de Galicia. Así, por exemplo, na STSX de Galicia do 29 de xuño de 2018 ( rec. 431/2018), con cita dunha sentenza previa desta Sala, sinalouse:

'Pues bien, entendemos que el recurso ha de ser estimado, siguiendo el mismo criterio que ya siguió esta Sala, en un caso similar al presente y frente a la misma demandada, en la STSJ de Galicia de 11 de julio de 2017 (rec: 1160/2017 ), que es firme tras haber sido inadmitido el recurso por auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2018 , y cuyo criterio ha sido además mantenido en la STSJ de Galicia de 7 de septiembre de 2017 (rec: 2375/2017 ).

Y, en tal sentido, señala la STSJ de Galicia de 11 de julio de 2017 :

'La sentencia de instancia, tras examinar la prestación de servicios realizada por el actor, concluye que aun cuando en su origen se plasmó como contratos de verbales de asistencia técnica, reunía las condiciones de un verdadero contrato de naturaleza laboral, siendo irrelevante a tal efecto su nombramiento como funcionario interino, argumentando que 'dicha relación nació laboral en su origen, por lo que el nombramiento como funcionario interino no puede alterar una relación laboral que inicialmente debía ser laboral por fraude de ley, art. 6.4 CC .'. Añade que, en consecuencia al ser laboral la relación mantenida entre las partes este orden jurisdiccional social es el competente para el conocimiento de la pretensión ejercitada conforme al art. 1 de la LRXS.

La recurrente, como acabamos de ver, discrepa de tal conclusión judicial resaltando la importancia de su nombramiento como funcionario interino en junio de 2013 y lo reflejado en el hecho probado cuarto, en donde se da cuenta de que el 20 de mayo de 2013 el actor interpuso reclamación previa frente al Concello, siendo cesado el 21 de mayo de 2013 y presentando el actor reclamación previa por despido el 18 de junio de 2013, de la que posteriormente desiste.

La parte actora, al impugnar el recurso, se opone a la estimación de este motivo señalando que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre situaciones similares y en todas ellas se reconoce la competencia de la jurisdicción social sin que el hecho de que se hubieran suscrito contratos administrativos prive a la relación de su naturaleza laboral. Alega en este sentido las Sentencias del TSJ de Galicia de 26 de junio de 2015, rec. 1217/2015 , 17 de enero de 2014, rec. 3801/2013 , 28 de febrero de 2014, rec. 4177/2013 ; 25 de marzo de 2014, rec. 4413/2014 , así como el STS 21 de julio de 2011 , o la del TSJ de Navarra de 5 de febrero de 2015 .

Para resolver el recurso planteado hemos de comenzar indicando que procede reconducir la denuncia efectuada al amparo del art. 193 c) de la LRXS, al cauce del art. 193 a) de la LRXS ya que la recurrente está insistiendo en la alegación de incompetencia de la jurisdicción social, por lo que de estimarse la pretensión procedería declarar la nulidad de lo actuado al carecer la jurisdicción social de competencia para conocer la cuestión planteada (art. 202. 2 LRXS).

A continuación hemos de indicar que las sentencias invocadas por la recurrente no resuelven supuestos similares al que ahora nos ocupa, ya que carecen de un dato al que la Juez a quo no le ha dado importancia pero que realmente es el más relevante de todos, y es la condición de funcionario interino del actor en el momento de interponer la demanda de las presentes actuaciones, lo que priva de competencia a esta jurisdicción. Así se ha pronunciado ya esta Sala de Suplicación entre otras en sentencia de diez de marzo de dos mil diecisiete, rsu 5113/2016 , relativa a la revisión de un cese en la que la parte afectada era funcionario interino, y señalado la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, en el art. 9.4 de la LOPJ y 1 de la LRJCA indicando que... 'Es cierto que la relación de la actora con la empresa se inició a través de contratos temporales laborales desde el año 1987 hasta el año 2009. Pero también es cierto que dicha relación fue sustituida por una funcionarial de interinidad aceptada voluntariamente por la actora, tal como consta en la sentencia del juzgado de lo contencioso recogida en los antecedentes de esta resolución al obrar unida a las actuaciones. Hubo un proceso previo de selección con convocatoria previa, publicidad, en el que participó voluntariamente la trabajadora, fue seleccionada, cesando en su anterior situación, y pasando al paro, como señala la propia demanda desde marzo a julio. Y ya se incorpora con el nuevo carácter funcionarial. Coincide la Sala con lo señalado por el TSJ de Andalucía, en su sentencia de 16 de febrero de 1995, (AS AS 199537) en supuesto similar, concluyendo que en este momento no tiene la condición de personal laboral, dado que cesó en los períodos de prestación de servicios, en la fecha señalada, 1-3-2009 para comenzar el día 20 de setiembre de 2009 una nueva prestación de servicios con el carácter de funcionarias interina, en virtud del correspondiente nombramiento, dentro ya de unas relaciones jurídico-administrativas. Por ello terminada aquella relación laboral en virtud del cese existiendo una solución de continuidad de cinco meses, cualquier reclamación contra anomalías o irregularidades que hubiera podido producirse en el acceso de la actora a la condición de funcionaria interina, incumbe al conocimiento y resolución de los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo, careciendo de trascendencia a los fines aquí pretendidos el carácter laboral de la actividad realizada anteriormente y en este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 abril 1992 (RJ 1992661), dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina. Sin olvidar que como funcionaria interina llevaba seis años en la fecha del cese.'

Tal doctrina es la sostenida no solo por otras Salas de Suplicación ( STSJ de Andalucía, Sevilla de 14 de marzo de 2016, rsu 529/2015 , o STSJ de Valencia de 17 de noviembre de 2016, rsu 1326/2016 ), sino también por el Tribunal Supremo no solo en la STS de 20 de abril de 1992 antes referida siendo de interés para el caso de autos lo argumentado en ATS de 22 de marzo de 2017, rec 1828/2016 . El interés en este caso radica en que el recurrente, cuando presenta su demanda de despido es funcionario interino, si bien previamente había estado vinculado con el Ayuntamiento que le despide por otro tipo de contratos; tanto las sentencias de instancia como la de suplicación declaran la incompetencia de la jurisdicción laboral, con remisión al orden contencioso administrativo, para pronunciarse sobre la cuestión; y recurrida la sentencia de suplicación en casación se alega como sentencia de contradicción la STS de 25 de octubre de 2007 que concluye con la competencia del orden social para el conocimiento de la demanda al entender que se trata una contratación formalmente administrativa pero de naturaleza laboral, esto es, la misma cuestión tratada en las sentencias de esta Sala del TSJ de Galicia que la parte impugnante del recurso señala que son el mismo supuesto que el que ahora nos ocupa. Y a tal efecto el Tribunal Supremo señala. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente pues son diferentes los supuestos de hecho, el contenido de las pretensiones ejercitadas, el alcance de los debates y la razón de decidir.

En la sentencia de contraste, se analiza el contrato celebrado al amparo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio entre una trabajadora, Arquitecto, y el Ministerio de Defensa, definido como contrato administrativo de asistencia o servicios. Se reclama la laboralidad de la relación alegando que la actividad efectivamente realizada ha sido la prestación de servicios habituales y permanentes en régimen de dedicación temporal y dependencia. Para ello se analiza la problemática relativa a la distinción entre lo que es un contrato laboral y un contrato administrativo lo que supone la interpretación de la normativa de aplicación, Real Decreto Legislativo 2/2000, y la jurisprudencia en desarrollo de la misma que señala que a los efectos de la delimitación que nos ocupa hay que atender al contenido de la actividad a realizar junto a la exigencia de que la persona, física o jurídica, contratada cuente con elementos personales y materiales suficientes para su ejecución, y que suponga 'un producto delimitado de la actividad humana y no esa misma actividad en sí mismo considerada'. La sentencia tiene por acreditado que la demandante, contratada como arquitecto, realiza sus funciones en las oficinas del INVIFAS, desarrollando tareas propias de dicho Instituto con medios materiales del mismo, teniendo a su disposición una mesa y un ordenador; con horario de trabajo de lunes a viernes de 8,30 a 14,30 horas, integrándose en los listados de vacaciones, junto a los trabajadores del INVIFAS.

Sin embargo, nada semejante se relata en la recurrida. En este supuesto el demandante estuvo vinculado al Ayuntamiento, primero mediante una relación laboral de carácter temporal y luego mediante una relación funcionarial, para cuya cobertura se presentó a unas pruebas selectivas, que se ha desarrollado desde el año 2005 sin impugnación alguna, y un cese motivado por la cobertura reglamentaria de su puesto de trabajo. Se estima que dadas las circunstancias del caso, la inicial contratación laboral es válida al igual que el nombramiento de funcionario interino. En este caso, la razón de decidir es la atribución competencial efectuada en el art 1 LRXS ... y en particular la exclusiones del art 1.3 LRXS .... Dado que la relación existente con la Administración es de naturaleza funcionarial, la competencia corresponde al orden contencioso, a la que también le correspondería si la pretensión de fijeza laboral se basa en la presunta irregularidad del nombramiento funcionarial interino subsiguiente a la relación laboral. En definitiva, en la pretensión subyace, a la petición explícitamente deducida -declaración de nulidad o improcedencia de un despido-, la impugnación de una decisión administrativa, el nombramiento como funcionario interino, lo que determina la falta de competencia del orden social. Por ello, se considera que cualquier cuestión relacionada con el cese en la prestación de servicios que el actor venía desarrollando como funcionario interino debe ser conocida por la jurisdicción contenciosa administrativa.'

Tal doctrina, si bien se tratan de sentencias de despido, es totalmente aplicable al caso de autos -reconocimiento de derecho- ya que en definitiva lo que condiciona la competencia de la jurisdicción social en uno y otro (despido o reconocimiento de derecho) es la naturaleza de la relación laboral que vincula a las partes, siendo incompetente en el caso de que la relación vigente entre las partes en el momento de la presentación de la demanda sea de naturaleza funcionarial.

En base a tal doctrina, y en atención al supuesto litigioso aquí debatido, es evidente, la incompetencia de la jurisdicción social por lo que procede apreciar la misma y en consecuencia declarar la nulidad de la sentencia impugnada, dejando su contenido sin efecto, y todo ello sin perjuicio de que en el caso de que la recurrente lo considere oportuno ejercite su acción ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Sin costas.'

En tal sentido, en el caso de autos, al presentarse la demanda en el año 2017 la parte actora tenía ya la condición de funcionaria interina, desde el año 2012, según consta en el hecho probado cuarto. Por lo que, aplicando tales argumentos al caso de autos, donde los hechos probados en la instancia son sustancialmente coincidentes con el supuesto resuelto en el caso citado, ha de estimarse el recurso por incompetencia de este orden jurisdiccional, sin perjuicio de la demanda que, en su caso, pueda presentarse ante el orden contencioso-administrativo'.

E no caso de autos, ao presentarse a demanda a parte tiña xa a condición de funcionario interino, segundo resulta das sentenzas sinaladas no feito probado terceiro, co que esta xurisdición social carecía de competencia para resolver sobre a pretensión da parte actora, tal e como se declarou na instancia.

Por todo iso, rexéitase o recurso, sen que proceda entrar a resolver sobre o motivo da letra c) do art. 193 da LRXS.

TERCEIRO:Custas do recurso

Non procede facer condena en custas por ter o recorrente dereito de asistencia xurídica gratuíta -arts.235.1 e 21.4 LRXS.

Fallo

REXEITAMOSo recurso de suplicación interposto por D. Clemente contra a sentenza do 8 de abril de 2019 do Xulgado do Social número 3 de Ourense, pronunciada nos autos número 502/2017, mantendo a falta de competencia dos órganos da orde xurisdicional social para coñecer da demanda presentada. Sen custas.

Incorpórese o orixinal desta sentenza, pola súa orde, ao Libro de Sentenzas desta SALA DO SOCIAL DO TSX DE GALICIA.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Comunícaselles ás partes que contra esta sentenza cabe interpoñer o recurso de casación para unificación de doutrina, que se debe preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro do prazo improrrogable dos dez días hábiles inmediatos seguintes á data de notificación da sentenza. Se o recorrente non tivese a condición de traballador ou beneficiario do réxime público de seguridade social deberá efectuar:

-O depósito de 600 € na conta de 16 díxitos desta Sala, aberta no BANCO DE SANTANDER (BANESTO) co número 1552 0000 37 seguido dos catro díxitos correspondentes ao número do recurso e mais os dous díxitos do seu ano.

-Así mesmo, se hai cantidade de condena, deberá consignala na mesma conta, pero co código 80 en lugar do 37, ou ben presentar aval bancario solidario en forma. Se o ingreso se fai mediante transferencia bancaria desde unha conta aberta en calquera entidade bancaria distinta, terá que emitila á conta de vinte díxitos 0049 3569 92 0005001274 e facer constar no campo 'Observacións ou Concepto da transferencia' os 16 díxitos que corresponden ao procedemento (1552 0000 80 ou 37 **** ++).

Así o pronunciamos e mandamos por esta sentenza nosa, que asinamos.

PUBLICACIÓN. A anterior sentenza foi lida e publicada no día da súa data polo Ilmo. Sr. Maxistrado Relator que a subscribe, na Sala de Audiencia deste Tribunal. Dou fe.