Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3814/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0004899
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003814 /2018-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000968 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña RECURRIDO/S D/ña: Juan , INVERSIONES HOSTELERAS LA BOTTEGA SL
ABOGADO/A: FERNANDO JOSE MENDEZ SANJURJO, FRANCISCO JAVIER OTON NOVO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003814/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Fernando José
Méndez Sanjurjo, en nombre y representación de Juan , y por el Letrado D. Francisco Javier Otón
Novo, en nombre y representación de INVERSIONES HOSTELERAS LA BOTTEGA SL, contra la sentencia
número 187/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO

0000968/2016, seguidos a instancia de Juan frente a INVERSIONES HOSTELERAS LA BOTTEGA SL,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juan presentó demanda contra INVERSIONES HOSTELERAS LA BOTTEGA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 187/2018, de fecha catorce de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º. - El demandante ha sido trabajador por cuenta ajena de la mercantil demandada, en virtud de contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, antigüedad de 03/09/2015, categoría profesional de Camarero y un salario mensual bruto de 1.130,00 € con prorrata de pagas extras./ 2º .- Dicho contrato se prorrogó en fecha de 02/12/2015 y finalizó, por terminación de su objeto, en fecha de 02/09/2016./ 3º. - La jornada del trabajador demandante se organizaba en turnos rotatorios semanales, con horario en el turno de mañana de 08:00 a 16:00 horas y en el turno de tarde de 16:00 a 23:00 horas./ 4º. - Los trabajadores de la mercantil demandada tenían que adecuar su horario de trabajo al de apertura de tiendas del C.C.MARINEDA CITY, en el cual está ubicado su centro de trabajo, siendo lo habitual que entrasen aproximadamente una media hora antes de lo que les correspondía y saliesen igualmente una media hora más tarde (testifical de D. Samuel y de Dª. Adelaida )./ 5º.- La mercantil demandada abonó al actor, por medio de transferencia bancaria de fecha 06/10/2016, la cantidad de 1.318,18 € en concepto de 'Nómina de agosto descontando anticipos recibidos y finiquito'./ 6º. - Es de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de A Coruña, suscrito el 05/05/2014./ 7º. - En fecha de 0/09/2016 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el correspondiente acto de conciliación en fecha de 21/10/2016, el cual concluyó por intentado sin efecto ante la incomparecencia de la mercantil demandada.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Letrado Sr. Méndez Sanjurjo, en nombre y representación de D. Juan , DEBO CONDENAR Y CONDENO a mercantil INVERSIONES HOSTELERAS LA BOTTEGA SL a abonar al demandante la cantidad de mil cuatrocientos veintidós euros con ochenta y dos céntimos (1,422,82 €), incrementada en un 10% en concepto de intereses moratorio.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Juan , INVERSIONES HOSTELERAS LA BOTTEGA SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29 de octubre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a la empresa demandada al abono al actor de la cantidad de 1422,82 €, mas el incremento moratorio del 10%.

Dadas las características del presente litigio y los dos recursos que contra la sentencia de instancia se formulan, resolveremos en primer lugar el planteado por el actor, pues, su eventual prosperidad, llevaría como consecuencia automáticamente la desestimación del interpuesto por la demandada que quedaría sin contenido.

Frente a la sentencia de instancia el demandante en el recurso de suplicación al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho primero que dice: '1- El demandante ha sido trabajador por cuenta ajena de la mercantil demandada, en virtud de contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, antigüedad de 03/09/2015, categoría profesional de Camarero, y un salario mensual bruto de 1300 € mensuales con prorrata de pagas extras.' Para su sustitución por lo siguiente: 'El demandante ha sido trabajador por cuenta ajena de la mercantil demandada, en virtud de contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, antigüedad de 03/09/2015, categoría profesional de Camarero, si bien se le abonada un salario mensual de 1.335,38 € mensuales con prorrateo de las horas extras.' Y se basa en el contenido de las nóminas no sólo aportadas por el actor y que constan en los Autos con el número de folio 48 a 59, sino también de la documental aportada a Autos por la empresa demandada, nóminas aportadas con número de folios 87 a 98, y en cuyo contenido se observa que el salario del trabajador incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias asciende en todo caso a la cantidad de 1.335,38 € mensuales'.

Primero hacemos constar el error mecanografico del recurrente al hacer constar que el salario mes es con 'prorrateo de las horas extras', cuando en realidad debe ser 'un salario mensual de 1.335,38 € mensuales con prorrateo de pagas extras'.

La Jurisprudencia ha venido señalando -ad exemplum sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 -, que para que la denuncia de un error de hecho pueda prosperar en casación (lo mismo que en suplicación, dado el carácter extraordinario de este recurso) es necesario que: 1º) se concrete la equivocación que se imputa al juzgador, precisando la rectificación, supresión o adición que se interesa en el relato histórico - sentencias de 31 de octubre de 1988 , 20 de noviembre de 1989 y 2 de julio de 1992 ; 2º) se designen de forma concreta los documentos obrantes en autos, o pericias, que demuestren la equivocación que se atribuye al juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura - sentencia de 25 de marzo de 1998 -, debiendo la parte recurrente señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas - Sentencias de 19 de diciembre de 1988 , 27 de febrero de 1989 y 15 de julio de 1995 - y sin que pueda admitirse la denominada alegación de prueba negativa - Sentencias de 23 de octubre de 1986 y 3 de noviembre de 1989 -; y 3º) se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de este carácter y no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico - Sentencia de 16 de junio de 1988 y las que en ella se citan-.

Con base en esta doctrina, procede acceder a la modificación interesada del hecho probado primero, pues los datos cuya introducción se pretende se extraen de los documentos invocados, sin necesidad de interpretación o argumentación alguna, y evidencian error sufrido por el juez a quo, toda vez que ese el salario que venia percibiendo tal ya como consta en las nóminas.



SEGUNDO .- Y la empresa demandada en su Recurso de suplicación también vía de revisión interesa la modificación del hecho probado tercero que dice: '3º.- Los trabajadores de la mercantil demandada tenían que adecuar su horario de trabajo al de apertura de tiendas del C.C. MARINEDA CITY, en el cual está ubicado su centro de trabajo, siendo lo habitual que entrasen aproximadamente una media hora antes de lo que les correspondía y saliesen igualmente una media hora más tarde (testifical de D. Samuel y de Dña. Adelaida ).' Y propone la siguiente redacción alternativa: '3º.- El demandante realizaba la jornada laboral que figura en el registro de horas original, aportado por la demandada y firmado por el actor'.

Y se apoya en lo que entiende que es el registro horario real (con firma original) desde abril de 2016 hasta agosto del mismo año, y que fue el aportado por la propia recurrente demandada (folios 99 a 103), alegando que no puede aportar el resto de registros por haber sido sustraídos por el demandante sin que hasta la fecha hayan sido devueltos a pesar del requerimiento mediante burofax 29 de agosto de 2016.

La revisión no se admite porque como reiterdamente hemos puesto de manifiesto la documental en que se apoya el recurrente no evidencia el error que se achaca al Juez de instancia, quien en el presente caso se limita a efectuar una elección, la de fijar las horas extras del actor tomando las declaraciones de los testigo y amparado en los registros del actor y ello frente al resto de la prueba y registros del demandado. Por lo tanto, no se puede solicitar una revisión pretendiendo que la Sala de prioridad a otras pruebas frente a las que ha tenido en consideración el Magistrado de instancia puesto que como antes indicamos en la decisión judicial, sustentada en la elección indicada, no se detecta vulneración de las reglas de la sana critica.



TERCERO .- En sede jurídica el demandante al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la estimación de la demanda denunciando como infringidos los artículos 11 y 14 del convenio colectivo de Hostelería de la Provincia de A Coruña, publicado Boletín Oficial de la Provincia de A Coruña en fecha 30 de agosto de 2013, con vigencia entre el 01/01/2011 y hasta el 31 de diciembre de 2015 y reclama la condena a la empresa al abono de la cantidad de 2537,86 € como pretensión principal, y 2.147,42 € como pretensión subsidiaria.

El citado artículo 11 del texto convencional antes indicado dice: 'Artigo 11. Horas extraordinarias Cada hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima de la semana ordinaria de trabajo se abonara con un incremento que nunca será inferior al 25% sobre el salario que corresponda a cada hora ordinaria.' El artículo 14 del mismo texto convencional dice: Jornada laboral- la duración máxima de la jornada de trabajo será de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo, distribuidas en 40 horas semanales de promedio.' Y demanda la cantidad de 2.537,86 €, si admitimos el salario/mes de 1.335,38 € o subsidiariamente la de 2.147,42 €, pero en ningún caso la que estima la sentencia de instancia.

La denuncia no se admite porque los cálculos que hace el recurrente no son validos, se esta subiendo el salario en un 25%, ya que aplica este porcentaje a todo el salario, al salario anual y lo divide entre las horas anuales y el resultado no es el de la hora extra, (salario mensual de 1.335,38, salario anual de 16.024,56 €, y aumenta en un porcentaje del 25%, resulta la siguiente cantidad: 16.024,56 € x 1,25 = 20.030,7 €; y luego divide el salario anual total entre el número de horas año 1792 y demanda 11,18 € como valor de la hora extra), ya que el salario anual retribuye no solo los días y horas de trabajo sino también los domingos y festivos retribuidos, por lo que la pretensión no prospera.

Ahora bien, la cantidad a abonar por la empresa es superior, ya que salario del actor ascendía a 1335,58 €; y 1335,58X12:365=43,9043,90:8=5,48+25%=6,85 6,85X227=1554,95+ 106,22 resulta el total de 1661,17 €, cantidad que debe abonar la empresa y en base a ello el Recurso de suplicación debe ser parcialmente estimado.



CUARTO .- Por último y con igual amparo procesal la empresa demandada denuncia la infracción por vulneración del artículo 35.1 y 5 del Estatuto de los Trabajadores y de las sentencias del Tribunal Supremo que no imponen el registro de las horas extras y si solo el registro de la jornada diaria, y las sentencia que se refieren a la carga de la prueba imponen esta al actor.

La denuncia no se admite, la sentencia de instancia no impone obligación alguna a la empresa, se limita a valorar la prueba como ya hemos apuntado, y tiene en cuenta la aportada por el actor, a quien correspondía acreditar la realización de las horas extras y el juez de instancia entiende que se han sido acreditadas 227 horas extras. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Inversiones Hosteleras La Bottega S.L y estimando parcialmente el recurso interpuesto por el demandante D. Juan contra la sentencia de fecha 14-6-2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña en el Procedimiento nº 968-2016 sobre cantidades, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución debemos declarar y declaramos el derecho del actor al abono de la cantidad de 1661,17 € , más el 10% de mora, condenando al demandado a su reconocimiento y abono.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.