Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3823/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2018 0002050
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003823 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000677 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Salvador
ABOGADO/A: MARIA SOL ROMERO SALGADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, KHAM & AZAM SC
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, OLGA PEDREIRA FERREÑO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003823 /2019, formalizado por D. Salvador , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000677 /2018, seguidos a instancia de Salvador frente a KHAM & AZAM SC, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Salvador presentó demanda contra FOGASA, KHAM & AZAM SC, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de marzo de dos mil diecinueve que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1.- La sociedad civil demandada fue constituida mediante contrato de 10-2-2016 por dos socios, en una participación respectiva del 75 y 25 %, previendo como objeto social la explotación de negocios de hostelería y hospedaje en todas sus ramas y sectores (café bar, restaurante, hostal, pensión...) .

El 19-2-2016, el socio que ostentaba el 25 % vendió su participación al otro socio, Luis Miguel , en un 15 %, que pasó a ostentar el 90 % y a un tercero, que adquirió el 10% restante.

El 11-4-2016 el socio que había adquirido el 10% vendió al actor sus participaciones.

De este modo, los socios partícipes de la empresa pasaron a ser, Luis Miguel , en un 90% y el propio actor, en un 10%.

(Hecho no controvertido y actas de constitución y compraventa aportadas como doc.nº2 a a 3 de la demandada) 2.-El actor se dio de alta en el régimen especial de autónomos de la Seguridad social, con fecha de inicio de 11-4-2016.

(Solicitud de alta e informe de vida laboral aportado en bloque doc.nº 4 de la empresa) 3.- En fecha 26-10-2017 la Inspección de Trabajo efectuó visita al centro de trabajo de la empresa demandada, dedicado a cafe bar, denominado comercialmente Indian Food, extendiendo acta de infracción. Se constató la prestación de servicios por Carlos Ramón haciendo constar que están presentes los dos socios, Salvador y Luis Miguel , quien se presenta como responsable de la empresa y se le pregunta por el horario del trabajador.

Se realizó nueva visita con presencia de los dos socios y se constató que no se lleva un registro de jornada y se requirió documentación.

(doc.nº 6 de la empresa) 4.-Se aportan nóminas del actor desde enero de 2018 a julio de 2018 por un importe líquido de 1001,09 euros, haciendo constar que su puesto de trabajo es cocinero.

5.- El actor aportó su vehículo para la realización de los repartos del establecimiento, deduciendo los gastos por cuenta de la sociedad. (doc.nº10 de la empresa) 6.- No consta que al actor se le hubiera impuesto un horario ni que hubiera recibido ninguna orden o instrucción para el ejercicio de su actividad.

7.- El actor fue emplazado para comparecer a la celebración de Junta General Extraordinaria de la sociedad el próximo 31 de octubre de 2018, figurando en el orden del día el cese de actividad y disolución de la empresa, cuyo establecimiento actualmente permanece cerrado.

(doc.nº9 de la empresa y nº4 de la parte actora) 8.- No consta que la parte actora sea o haya sido representante de los trabajadores en la empresa.

9.- Se celebró acto conciliatorio previo sin avenencia (documento acompañado a la demanda).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por la parte actora, Salvador frente a KHAN & AZAM SC, con absolución de la demandada de los pedimentos deducidos frente a ella.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por la demandada KHAN & AZAM SC. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Salvador interpone demanda contra la empresa KHAN & AZAM S.C. sobre resolución de contrato por impago de salarios solicitando que se declara la resolución del contrato de trabajo que vincula ambas partes, con abono al actor de la indemnización señalada para el despido improcedente, así como el abono de los salarios que dice adeudados por un importe de 11.600 €, con el incremento del interés del art.

29.3 del ET. Dicha demanda da lugar a los autos 677/2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela. Con posterioridad el mismo demandante interpone nueva demanda de despido contra la referida empresa, dando lugar a los autos 727/2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela. En dicha demanda el actor postulaba que se dictase sentencia en la que se declarase su despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Acumulados ambos procesos se resuelven conjuntamente en la sentencia ahora impugnada y en la que se desestima la demanda con el argumento de que considera que la relación que vincula a las partes no es de naturaleza laboral.

Frente a tal pronunciamiento se alza la parte actora solicitando que, previa estimación del recurso interpuesto, se revoque la sentencia de instancia, y en su lugar se dicte otra por la que se estime íntegramente las demandas rectoras en todos sus pedimentos condenando al a entidad demandada KHAM AZAM S.C a lo peticionado en las súplicas de las demandas rectoras de resolución contractual y cantidades y despido acumuladas, con las consecuencias inherentes a dichas calificaciones. El recurso ha sido impugnado de adverso por la demandada, quien solicita la desestimación, con confirmación íntegra de la sentencia dictada y con expresa imposición de costas al recurrente.



SEGUNDO.- La recurrente formula su recurso amparado en un único motivo, con sustento en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dedicado a la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, concretándolas en las siguientes: art. 1.1 , 50.1.b), 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores.

La recurrente hace referencia a que la sentencia refleja que el actor es socio partícipe de la sociedad civil con el 10%, circunstancia que el actor niega indicando que nunca ha sido socio de la misma. Hace referencia a que estamos ante una relación laboral encubierta máxime si se tiene en cuenta el supuesto capital social de dicha sociedad, (200 €) y la supuesta participación del actor en la misma (10% con una aportación de 20 euros) indicando que se constituye una sociedad civil entre trabajadores extranjeros que difícilmente se saben expresar en nuestro idioma y de esta manera se burla la ley y se violan los derechos laborales.

Hace referencia a que la realidad de una relación laboral se evidencia en la existencia de unas nóminas, en donde se reconoce al actor la condición de trabajador, con la categoría de cocinero, percibiendo una cantidad fija cada mes.

Entiende en consecuencia que estamos ante una relación laboral, y una vez así determinado procede estimar las dos acciones acumuladas dado que la empresa no cumplió con su obligación de abonar al actor los salarios devengados y procedió al cierre de la empresa con el consiguiente despido del trabajador, incumpliendo así los requisitos formales exigidos por el art. 55 del ET.

La demandada se opone indicando que la sentencia de instancia ha resuelto de forma ajustada a derecho, concluyendo de forma correcta la inexistencia de relación laboral, tal como se refleja en el relato fáctico cuya modificación no ha sido solicitada. Hace hincapié en la relación de socio del demandante, en la cual se mantuvo hasta que no cerró el negocio, y una vez que se produce el cierre es cuando acude a la jurisdicción social.

Interesa que dado que no exista relación laboral que se le condene al abono de las costas del recurso.

La cuestión fundamental de la presente litis es determinar la naturaleza jurídica de la relación existente entre las partes ya que de prosperar el argumento de la recurrente- relación laboral- procedería la estimación de las dos demandas acumuladas; sin embargo de mantener que la naturaleza es civil- tesis propugnada por la impugnante-, procedería la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

En relación con la cuestión debatida - naturaleza del vínculo jurídico- la jurisprudencia ( STS 10 de abril de 2018, rcud 179/2016, 24 de enero de 2018, rcud 3595/2015 y 3394/2015, 25 de marzo de 2013, rcud 1564/2012) ha venido fijando una serie de criterios que permiten diferenciar entre la naturaleza laboral o civil de una relación, y que pueden concretarse de la siguiente forma: A.- Que «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo» ( STS/4ª de 20 marzo 2007 -rcud. 747/2006 -, 7 noviembre 2007 -rcud. 2224/2006-, 12 diciembre 2007 -rcud. 2673/2006- y 22 julio 2008 -rcud. 3334/2007-, entre otras).

B.- Que ha de acudirse al supuesto concreto para determinar si en la prestación de servicios concurre la nota de dependencia y ajeneidad, más propia de la relación laboral, o no, indicando la jurisprudencia una serie de criterios añadidos como son: 1) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. A sensu contrario, cuando la Sala IV del TS ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral ha exigido que la prestación del demandante se limitara a la práctica de actos profesionales concretos sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad ( STS/Social 12-julio- 1988) o que realizara su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias.

2) Porque, ciertamente, la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución , constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato ...

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo...compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones...; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad. ..; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Por su parte, los indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ...; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender...; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo... y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones...'.

Con base a esa doctrina la recurrente insiste en que el caso de autos concurren esas notas que permiten fijar una relación laboral entre las partes; sin embargo debemos examinar la intensidad en la que concurren tales notas para determinar si efectivamente la sentencia de instancia se equivoca en sus conclusiones o no. Y entendemos que no, ya que no se aprecia, con la suficiente intensidad las referidas notas.

Y así en cuanto a la ajenidad la jurisprudencia que antes indicamos hacía referencia a un arrendamiento de servicios, figura de naturaleza jurídica civil muy próxima al contrato de trabajo, ya que en ambos casos una parte se compromete a prestar un servicio y la otra al abono del mismo. Aquí no estamos ante un arrendamiento de servicios, sino ante una sociedad civil en donde las personas que la constituyen ponen en común dinero, bienes o industria, con ánimo de repartir las ganancias ( art. 1665 Código Civil) por lo que el hecho percibir dinero por parte del demandante de la sociedad demandada tampoco es un dato totalmente incompatible con esta figura civil; sin embargo tiene razón la Magistrada a quo que es un indicio a favor de la existencia de una relación de naturaleza laboral cómo se formaliza tal entrega ya que no se hace mediante un documento de reparto de beneficios sino que se hace mediante la entrega del documento tipo que acredita el pago de un salario: una nómina.

Ahora bien, dicho esto, y como señala la sentencia de instancia, este es el único dato a favor de la laboralidad de una relación ya que: Formalmente los implicados documentan su relación bajo una sociedad civil; cierto que la participación del actor en la misma es mínima (10%) frente a la participación del socio mayoritario (90%), por lo que esto no sería tampoco impedimento para proclamar que la relación es laboral.

Aporta su vehículo para la realización de los repartos del establecimiento, deduciéndose los gastos por cuenta de la sociedad.

Está dado de alta en autónomo.

No consta que en el establecimiento abierto al público explotado por la sociedad civil el actor tuviera unas funciones concretas, ni estuviera sometido a ningún tipo de disciplina u organización.

No consta que el actor tuviera horario o que se le hubiera fijado vacaciones.

Y ante la visita de la Inspección de Trabajo se presenta como socio, sin indicar que mantuviese una relación laboral. Tal actuación, ante la Inspección de Trabajo, es determinante para rechazar el argumento de la recurrente de que con la constitución de la sociedad entre trabajadores extranjeros se burla la ley y se violan los derechos inherentes a una relación, ya que tuvo ocasión de denunciarse su supuesta situación irregular ante un funcionario competente y no lo hizo, debiéndose tener también presente que todos los socios son extranjeros por lo que el argumento de desconocimiento del idioma y del derecho nacional es extensible a todos ellos y no solo al recurrente.

Es por ello por lo que la sentencia de instancia concluye diciendo que el actor tomaba parte en la explotación del negocio y que no recibía órdenes de nadie, situación que es incompatible con la relación laboral, y con encaje en una relación de naturaleza civil.

Por todo lo dicho no podemos concluir que la sentencia de instancia incurra en los reproches que contra ella se dirigen, lo que nos lleva a la íntegra desestimación del recurso interpuesto, confirmándose así la sentencia de instancia.

Y sin que proceda la imposición de costas solicitada dado que si bien es cierto que se rechaza la pretensión del actor hemos de entender que cuando el art. 2. d) de la LAJ regula los sujetos que tienen derecho legal al beneficio de la justicia gratuita no solo abarca a los trabajadores cuya condición de tal es incontrovertida, sino también a las personas físicas que acuden al orden social para su reconocimiento de condición de trabajador por cuenta ajena aun cuando su pretensión se viera rechazada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Marisol Romero Salgado, actuando en nombre y representación de D. Salvador contra la sentencia de fecha ocho de marzo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, en autos acumulados 677/2018 y 727/2018, sobre despido y resolución de contrato, seguidos a instancia del recurrente y contra KHAN & AZAM S.C. debemos de confirmar y confirmamos la resolución recurrida en su integridad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.