Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3841/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15078 44 4 2017 0002226
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003841 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000695 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña CONCELLO DE PADRON (A CORUÑA)
ABOGADO/A: LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Marisa
ABOGADO/A: MARIA MILAGROS VERDE CRESPO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. JORGE HAY ALBA
En A CORUÑA, a catorce de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003841 /2019, formalizado por el CONCELLO DE PADRON (A CORUÑA),
contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000695 /2017, seguidos a instancia de Dª Marisa frente a CONCELLO DE PADRON (A CORUÑA),
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JORGE HAY ALBA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Marisa presentó demanda contra CONCELLO DE PADRON (A CORUÑA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de enero de dos mil diecinueve que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- Dª Marisa prestó servicios por cuenta del Ayuntamiento de Padrón en virtud de un primer contrato administrativo de fecha 02/01/1979 y posteriormente como personal laboral del Concello en virtud de un contrato indefinido a tiempo parcial, percibiendo un salario bruto mensual de 627,63 euros con inclusión de pagas extraordinarias (hecho no controvertido, vid contrato administrativo aportado por ambas partes y nomina aportada en el ramo de prueba de la actora, además de las bases de cotización que obran al doc. nº 1 de la actora).

Segundo.- Por Resolución del INSS con fecha salida de 14/12/2015 fue aprobada con fecha de 11/12/2015 la pensión de incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual a favor de Dª Marisa (doc.

nº 1 de su ramo de prueba).

Tercero.- El Ayuntamiento de Padrón procedió a cursar la baja en la seguridad Social con efectos de 10/12/2015, lo que fue acordado por Resolución de la Alcaldía nº 849/2015 de fecha 23/12/2015, fecha salida del Concello a fin de ser notificada a la actora el 30/12/2015 (doc. nº 1 del ramo de prueba de la actora).

Cuarto.- La actora presento en el Registro de Entrada del Concello de Padrón el 08/01/2016 solicitud de abono de incentivos por jubilación según convenio (doc. nº 2 de su ramo de prueba).

Quinto.- En fecha 26/7/2017 se dicta Decreto nº 529/2017 del Sr. Alcalde del Concello denegando a la actora la concesión del incentivo por jubilación, previo informe desfavorable de la intervención municipal de fecha 15/05/2017 (consta unida a la demanda la resolución y como doc. nº 4 del ramo de prueba de la demanda el informe de intervención).

Sexto.- Por parte de la Secretaria del Concello de Padrón, se certifica con el visto bueno del Sr. Alcalde el 12/03/2009 que según la documentación e informes obrantes en las dependencias, la actora está contratada como personal laboral fijo, realizando trabajos de limpiadora desde el 02/02/1979 (doc. nº 3 de su ramo de prueba).

Séptimo.- A la relación laboral, existente entre las partes le era de aplicación el Convenio Colectivo del Concello de Padrón (aportado por ambas partes en su ramo de prueba).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo ESTIMAR la demanda presentada a instancias de Dª Marisa , contra el CONCELLO DE PADRON y en consecuencia debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir el incentivo por jubilación establecidos en el art. 120 del Convenio Colectivo del Concello, condenando al Concello a estar y pasar por esta declaración así como a abonarle 30 mensualidades de su retribución mensual completa, equivalente a la cuantía de 18.828,90 euros, más los intereses del art. 1108 del CC desde la fecha de presentación de la solicitud del abono del citado incentivo al Concello (08/01/2016).



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimó la demanda rectora sobre derecho y cantidad, interpone recurso de suplicación la representación procesal del CONCELLO DE PADRON, al amparo del apartado c) del art. 193 la L.R.J.S., alegando infracción del art. 120 del Convenio colectivo del Concello, en relación con el art. 4.1 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28-6-99 y jurisprudencia que, a su juicio, justifica la ilegalidad sobrevenida del incentivo previsto en el Convenio colectivo, recurso que no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida estimó la demanda considerando que la trabajadora tiene derecho al premio de jubilación contenido en el precitado art. 120 del Convenio colectivo del Concello, invocando una sentencia de la Sala de lo Social de este TSJ, de fecha 28-3-18, entendiendo la entidad recurrente que no procede el premio de jubilación.



TERCERO.- Pues bien, es cierto que en la STSJ Galicia de fecha 28-3-18 decíamos, siendo parte el mismo Concello recurrente que: '...el art. 14 CE reconoce el principio de igualdad y no discriminación. Más en concreto el art. 15.6 ET señala que: ' Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos... '. Por otro lado, como también menciona la sentencia recurrida, la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, establece que: ' Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas .' En relación a esto último, cabe recordar que el TJUE, en el Auto de 11 de diciembre de 2014, asunto C86/14, vino a entender que un trabajador indefinido no fijo, como era el caso, ' está incluido en el ámbito de aplicación de este Acuerdo marco, en la medida en que dicho trabajador ha estado vinculado a su empleador mediante contratos de trabajo de duración determinada, en el sentido de estas cláusulas '-así lo recuerda la STS de 30 de marzo de 2017 (Rec: 961/2015 )-. (4) En el sentido referido por la parte actora y ahora impugnante -y que fue acogido en la sentencia recurrida-, cabe citar, por ejemplo, la STSJ de Madrid de 20 de octubre de 2008 (rec: 2381/08 ), que en un supuesto similar al presente señalaba: '...señala como vulnerado el artículo 14 de la Constitución , para lo que el demandante aduce que su no inclusión en el plan de pensiones suscrito por el Ayuntamiento de Galapagar, siendo la única razón para ello que su relación laboral con dicho empleador es de carácter indefinido, mas no laboral fijo, ni tampoco funcionarial, constituye un tratamiento desigual en materia de condiciones del contrato de trabajo que carece de justificación objetiva y razonable que lo ampare, y por ello, lesiona el derecho fundamental cuya infracción trae a colación el motivo. En lo que aquí respecta, razona la Juez a quo en el fundamento cuarto de su sentencia que: '(...) Pues bien, el Ayuntamiento ciertamente ha reconocido que ha suscrito una Póliza de Plan de Pensiones para el personal del Ayuntamiento pero sólo afecta a funcionarios y personal laboral fijo sin que el actor reúna ninguno de tales requisitos al ser personal temporalmente indefinido', conclusión que funda en el hecho probado quinto de la resolución combatida, que dice así: 'El ayuntamiento demandado es titular de una póliza de plan de pensiones actualmente con la compañía aseguradora Allianz cuyos beneficiarios son el personal funcionario y el personal laboral fijo de plantilla'. Es decir, la única razón para la exclusión del trabajador de ese plan de pensiones, que, en cuanto al personal laboral se refiere, no puede reputarse sino como una mejora voluntaria de la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social, radica en la naturaleza jurídica del vínculo contractual que le une a la empresa o, si se prefiere, en el carácter indefinido, que no fijo, de tal nexo contractual, causa de diferenciación que resulta inadmisible desde la entrada en vigor del mandato igualitario que en esta materia introdujo el vigente artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores . Esta es, además, la única conclusión que cabe extraer plausiblemente de la Directiva 99/70/ CE, de 28 de junio, para la aplicación del Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada suscrito en 18 de marzo de 1.999 por las organizaciones interprofesionales CES, UNICE y CEEP, cuyo objeto estriba, de un lado, en 'mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación' y, de otro, en 'establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', y cuya cláusula 4.1 dispone que: '(...) no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'. Por tanto, igual mandato que el contenido en el artículo 15.6 del Estatuto Laboral, según redacción introducida por la Ley 12/2.001, de 9 de julio , de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, que en este punto se inspiró en la Directiva comunitaria antes citada...Hacer notar, por tanto, que conforme a dicho precepto legal: 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado. Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación'. Por ello, la exigencia de fijeza de plantilla en el personal laboral para causar derecho a ser beneficiario de dicho plan de pensiones conculca claramente las previsiones legales que acabamos de señalar, desde el mismo momento que su disfrute exclusivo por el personal fijo, aparte de por los funcionarios, constituye elemento referencial suficiente en relación con el trato desigual sin causa objetiva y razonable que se denuncia. Pues bien, como proclama la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2.004 , recaída en casación ordinaria: '(...) no cabe obviar la doctrina sentada en la sentencia de 7 de octubre de 2002 , inspirada en la reforma del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , utilizada como criterio orientador en un litigio anterior a su entrada en vigor, que ya ha sido mantenida en procedimientos posteriormente resueltos en casación para unificación de doctrina, como la sentencia de esta Sala de 23 de octubre de 2002 , con origen en actuaciones incoadas también con anterioridad a la reforma del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores impulsada por la Ley 12/2001, de 9 de julio y ésta a su vez por la transposición de la Directiva 1999/70/CEE del Consejo de 29 de junio, relativa al Acuerdo Marco de 18 de marzo de 1999...'.

Por otro lado, la reciente STC nº 149/2017 , señaló: '...Una vez allanado el camino para entrar en el examen de la cuestión de fondo y en orden a determinar si se ha producido la infracción del derecho a la igualdad que las recurrentes invocan, es necesario recordar brevemente la doctrina constitucional que define el contenido del derecho fundamental invocado: a) El derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el artículo 14 CE no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE , sino tan sólo 'las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas', lo que veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte 'objetivamente justificada', sino también que supere un 'juicio de proporcionalidad' en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (por todas, SSTC 104/2004, de 28 de junio, FJ 4 , y 112/2017, de 16 de octubre , FJ 3). b) Por lo que específicamente se refiere a las diferencias de tratamiento entre trabajadores fijos y temporales, este Tribunal ha mantenido en reiteradas ocasiones que si bien la duración del contrato no es un factor desdeñable a la hora de establecer ciertas diferencias entre unos y otros trabajadores ( STC 177/1993, de 31 de mayo , FJ 3), las cuales han de tener su origen en 'datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato (en particular en lo relativo a sus causas de extinción) que las expliquen razonablemente' ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6) y, sin que, en ningún caso, alcancen 'al distinto tratamiento que, en perjuicio de los trabajadores temporales, se dispensa sin apoyo en datos objetivos y con merma de su posición misma como trabajadores de la empresa' ( STC 71/2016, de 14 de abril , FJ 4).

Conforme a lo que antecede, no resulta compatible con el artículo 14 CE un tratamiento -ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo- que 'configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida' ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6). Así, no es dable identificar a estos últimos como los que tienen un 'estatuto de trabajador pleno' en la empresa, en contraposición a los primeros, entendidos como aquellos que poseen un 'estatuto más limitado o incompleto', siendo claro que 'tanto unos como otros gozan de la fijeza que se deriva de las estipulaciones de su contrato de trabajo respecto de su duración y de las disposiciones legales que regulan sus causas de extinción, y que tanto unos como otros pertenecen durante la vigencia de su contrato a la plantilla de la empresa para la que prestan sus servicios, sin que resulte admisible ninguna diferencia de tratamiento que no esté justificada por razones objetivas' ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6). En otras palabras, la modalidad de la adscripción temporal o fija a la empresa no puede, por sí misma, justificar el distinto tratamiento de esos dos grupos de trabajadores, ya que su impacto o resultado destruye la proporcionalidad derivada de la duración de los respectivos contratos, y haría de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por la temporalidad de su empleo ( STC 177/1993, de 31 de mayo , FJ 3). En suma, cualquier excepción al criterio de igualación expuesto, entre los trabajadores con contratos de duración determinada y los trabajadores fijos comparables, debe estar fundada en razones objetivas. c) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido una doctrina muy similar a la mantenida por este Tribunal en relación con las diferencias de trato entre trabajadores fijos y temporales, al interpretar la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, considerando que los trabajadores con contrato de duración determinada no pueden, sin que exista justificación objetiva alguna, ser tratados de manera menos favorable que los trabajadores fijos que se encuentran en una situación comparable [entre otras, STJUE de 13 de septiembre de 2007 (asunto del Cerro Alonso ); STJUE de 22 de diciembre de 2010 (asunto Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres ); de 9 julio de 2015 (asunto Regojo Dans ); y ATJUE de 9 de febrero de 2012 (asunto Lorenzo Martínez )]. Más recientemente, en la misma línea, la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto de Diego Porras ) ha declarado que la normativa española vulnera la citada cláusula 4 al denegar cualquier indemnización por finalización del contrato al trabajador con contrato de interinidad, cuando sí se le reconoce al trabajador fijo comparable, sin la concurrencia de una razón objetiva que justifique esa disparidad de trato. 5. Sentado cuanto antecede y para dar respuesta a la queja que se nos plantea, nos corresponde determinar en aplicación de la doctrina reflejada en el precedente fundamento jurídico, si se ha producido la infracción del derecho a la igualdad de trato consagrado en el artículo 14 CE que alegan las recurrentes en amparo con motivo de la denegación, por no tener la condición de fijas, de su solicitud de permuta en sus puestos de trabajo. Al respecto, hemos de distinguir: a) Término de comparación válido: como ya se ha apuntado, el juicio de igualdad requiere, ante todo, comprobar si las situaciones que se pretenden comparar son iguales o similares. Pues bien, en el caso que nos ocupa se contrastan situaciones que resultan comparables, en cuanto a la naturaleza del trabajo prestado, los requisitos de formación de quienes lo prestan y las condiciones laborales; elementos de comparación tipificados por una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( SSTJUE de 18 de octubre de 2012 [asunto Valenza y otros], 13 de marzo de 2014 [asunto Nierodzik ] y 14 de septiembre de 2016 [asunto de Diego Porras ]. b) Justificación objetiva y razonable del trato dispar: una vez apreciada la existencia de un término válido de comparación debemos examinar si esa diferencia de trato entre términos comparables posee una justificación objetiva y razonable que la legitime, por tener su origen en 'datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato (en particular en lo relativo a sus causas de extinción)' ( SSTC 104/2004, de 28 de junio, FJ 6 ; y 71/2016, de 14 de abril , FJ 4)...' . (5) En el caso de autos, el trabajador que accionó tenía la condición, antes de su jubilación de trabajador temporal desde el 10 de enero de 2000, accediendo a la citada jubilación el 9 de marzo de 2014 - hecho probado primero-. Por otro lado, la relación laboral se había articulado a través, justamente, de dos contratos de duración determinada por obra o servicio -hecho probado segundo-.

La parte demandada no ofreció, a la vista de la sentencia y del recurso, más justificación para la denegación del premio de jubilación previsto en el art. 120 del Convenio Colectivo del ayuntamiento demandado, que la propia exigencia del convenio, en el art. 120.2 a), de que el solicitante sea funcionario de carrera o contratado laboral fijo, reconociendo la parte recurrente únicamente al actor la condición de indefinido no fijo. Pues bien, tal exigencia del convenio colectivo ha de entenderse contraria a la normativa más arriba citada, en especial al art. 14 CE , art. 15.6 ET y cláusula 4.1 de la Directiva 99/1970 , en tanto que no cabe extraer -ni se alega por la recurrente- una justificación objetiva y razonable para la diferencia de trato entre el personal laboral fijo y el contratado temporal en situación fraudulenta -por tanto, indefinido no fijo-, más allá de la diferencia en el vínculo contractual. En tal línea, lo cierto es que la finalidad de tal premio de jubilación, como señala el propio art. 120 del convenio, es favorecer la renovación del cuadro de personal y la creación de empleo, finalidad que también se cumple en el caso de un trabajador que incluso sin tener reconocida la condición de trabajador fijo ha venido ocupando durante un prolongado período de tiempo su puesto de trabajo -más de catorce años, a la vista del hecho probado primero-; o, como también ocurre en el presente caso, por un trabajador que bajo una contratación temporal ha venido a cubrir necesidades permanentes de la demandada, como se deduce del hecho probado primero y segundo, dada la duración de la contratación temporal por obra y servicio, y, asimismo, a la vista incluso del objeto del contrato fijado contractualmente -' limpieza de cunetas y márgenes de carreteras y caminos en el entorno del Concello de Padrón '- hecho probado segundo-. La falta de tal justificación objetiva y razonable para denegarle al demandante el incentivo de jubilación, ha de entenderse que conculca los preceptos y la jurisprudencia citada, por lo que no puede ampararse la denegación en la exigencia citada del convenio colectivo, contraria al menos en el caso que nos ocupa a la normativa jerárquicamente superior ya citada - art. 85.1 ET y art. 6 LOPJ -. (6) Restan por hacer dos precisiones más: La primera, que el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo por la demandada, no comporta que haya de resolverse en otro sentido distinto del indicado. Y no ya por cuanto, como vimos, el TJUE ha incluido a tales trabajadores indefinidos no fijos dentro de los trabajadores temporales a efectos de la aplicación de la cláusula 4.1 de la Directiva 99/70, sino además por cuanto, en todo caso, si la finalidad de la figura jurisprudencial de los trabajadores indefinidos no fijos, como ha señalado reiterada jurisprudencia, es conciliar el efecto de la fraudulencia en la contratación temporal con la exigencia del principio de igualdad, mérito y capacidad en el ámbito del empleo público, ello no puede conllevar que tal medida que tiene por objeto prevenir el fraude comporte una rebaja de la protección de los trabajadores temporales a expensas de la misma, aun en el caso de que se entendiera que los trabajadores indefinidos no fijos no tienen la condición de trabajadores temporales -como señaló el TS en STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015 ), criterio que parece matizado en la posterior STS 30 de marzo 2017, rec. 961/2015 -. En segundo lugar, dado que al menos a la vista de las circunstancias concurrentes en el presente caso el requisito establecido en el art. 120.2 a) del convenio de aplicación sería contrario a la normativa citada, procede dar cumplimiento a la exigencia del art. 163.4 LRJS , en tanto establece que: '... El juez o tribunal que en dichos procedimientos apreciara la ilegalidad de alguna de las referidas disposiciones lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal para que, en su caso, pueda plantear su ilegalidad a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos '.



CUARTO.- Sentado lo anterior, procede ratificar la doctrina en el presente supuesto, habida cuenta de que la trabajadora ostenta la condición de personal laboral indefinida no fijo equiparable, por tanto, a personal laboral fijo a los efectos pretendidos en el art. 120 del Convenio colectivo del Concello.



QUINTO.- Seguidamente se argumenta por la entidad recurrente la ilegalidad sobrevenida del incentivo por jubilación, y ello en virtud del principio de jerarquía normativa, alegando diversas sentencias y el art. 20.3 de la Ley de presupuesto Generales del Estado para el año 2015.

Puede traerse a colación la STS (Sala C-A) de 20-12-13 (casación nº 7064/2010 ) que mantiene que medidas como las previstas ' c onstituyen de manera evidente una prestación económica del Ayuntamiento que está destinada a atender determinadas necesidades y no son una mera contraprestación económica del desempeño profesional que se devengue necesariamente y con regularidad periódica; y, por ello, no cabe atribuir a estos desembolsos la consideración de 'retribuciones' sino calificarlos de medidas asistenciales (...) [que] no son compensación del trabajo realizado sino protección o ayuda de carácter asistencial, que se generan o devengan cuando se producen contingencias que colocan al beneficiario en una singular o desigual situación de necesidad'. Más claramente, la STS (Sala C-A) 20-3-18 indica que: '... con anterioridad la misma Sección Séptima ha hecho pronunciamientos expresamente dirigidos a los premios de jubilación y ha señalado que no son conformes a Derecho. Así, la de 9 de septiembre de 2010 (casación n.º 3565/2007), con cita de las anteriores de 18 de enero de 2010 (casación n.º 4228/06) y de 12 de febrero de 2008 (casación n.º 4339/2003) ha dicho que esos premios infringen la disposición adicional cuarta del Real Decreto Legislativo 781/86 y la dispos ición final segunda de la Ley reguladora de las bases de régimen local y no se pueden amparar en el artícu lo 34 de la Ley 30/1984 porque no atienden a los supuestos previstos en el precepto pues no son retribuciones contempladas en la regulación legal, ni un complemento retributivo de los definidos en el artículo 5 del Real Decreto 861/1984 y tampoco se ajustan a las determinaciones del artícu lo 93 de la Ley reguladora de las bases del Régimen Local . Desde luego, como dice la sentencia de 20 de diciembre de 2013 (casación n.º 7680), no están excluidas de la negociación que contempla el artículo 37 del Estatu to Básico del Empleado Público las cuestiones relacionadas con las clases pasivas ni con los funcionarios jubilados. Es igualmente verdad que toda medida asistencial puede comportar costes económicos y que eso no significa que deban ser consideradas todas retribuciones. No obstante, entiende la Sala que los premios de jubilación previstos en los artículos 21 y 22 del Acuerdo de 26 de abril de 2011 del pleno del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos no son medidas asistenciales. Se trata de remuneraciones distintas de las previstas para los funcionarios de las corporaciones locales por la legislación básica del Estado. Se debe reparar en que estos premios no responden a una contingencia o infortunio sobrevenidos sino que se devengan simplemente por la extinción de la relación de servicio funcionarial cuando se alcanza la edad de la jubilación forzosa o la necesaria para obtener la jubilación anticipada. No se dirigen pues a compensar circunstancias sobrevenidas de la naturaleza de las que inspiran las medidas asistenciales --esto es, determinantes de una situación de desigualdad-- sino que asocian a un supuesto natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial, por lo demás no específico del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos sino común a toda la función pública, una gratificación. Suponen, pues, una alteración del régimen retributivo de los funcionarios de las Administraciones Locales que carece de cobertura legal y de justificación y vulnera los preceptos invocados por el Gobierno de Canarias: los artícu los 93 de la Ley reguladora de las bases del régimen local , 153 del Real Decreto Legislativo 781/1986 , y 1.2 del Real Decreto 861/1986 .

Así, pues, el motivo debe ser estimado y la sentencia recurrida anulada...'. En parecido sentido la STS (Sala C- A) de 14-3-19.

Si analizamos el art. 120 del Convenio, no se trata de una remuneración o retribución por la actividad profesional sino una medida asistencial para el supuesto de jubilación cuando, por lo que interesa al caso presente, no se reúnan la condiciones físicas o psíquicas para el desempeño de las funciones y la trabajadora, como se deduce del HDP 2º, fue declarada afecta de incapacidad permanente total, por lo que el Concello procedió a su baja en seguridad social (HDP 3º), sin que le afecte la limitación presupuestaria contenida en la Ley de presupuesto Generales del Estado para el año 2015, puesto que no se trata de aportaciones a planes de pensiones ni de seguros colectivos que cubran la contingencia de jubilación, por lo que el recurso de suplicación debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de CONCELLO DE PADRON contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA de fecha 30-1-19, en proceso sobre derecho y cantidad, promovido por la entidad recurrente contra Marisa , y confirmamos la sentencia de instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.