Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3851/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0001097
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003851 /2018 . BC
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000295 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
RECURRIDO/S D/ña: Juan
ABOGADO/A: CELIA PEREIRA PORTO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
ILMO. SR. D. RICARDO P. RON LATAS
En A CORUÑA, a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003851/2018, formalizado por el LETRADO DE LA XUNTA DE
GALICIA, en nombre y representación de CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, contra la sentencia
número 331/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000295/2018, seguidos a instancia de Juan frente a CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juan presentó demanda contra CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 331/2018, de fecha quince de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor D. Juan viene prestando servicios para la Conselleria demandada mediante diversos contratos: a) En virtud de contratos de obra o servicio determinado con la Xunta de Galicia, celebrados al amparo del artículo 15 del ET , los siguientes períodos y categorías profesionales: Bombero forestal (V-14) - Desde el 16.06.2007 hasta a el 15.10.2007. Vigilante fijo SPDCIF (V-10B): -Desde el 05.07.2005 al 30.09.2005 -Desde el 06.07.2006 al 05.10.2006 b) En virtud de contrato de interinidad por sustitución del trabajador titular, celebrado al amparo del artículo 15 del ET , el siguiente período y categoría profesional: Bombero forestal (V-14) - Desde el 28.07.2008 al 11.10.2008, el actor presta servicios en la Comarca Forestal Allariz-Maceda, en el puesto NUM000 , sustituyendo al trabajador Teodoro ..., durante el período de baja por incapacidad temporal de este. El cese del actor se produce con la incorporación del titular a su puesto de trabajo después de su alta médica en la situación e incapacidad temporal. c) Suscribió el 15-1-2009 un contrato laboral de duración determinada. En la cláusula siete de este contrato se dispone que este contrato de interinidad indica que la duración del contrato, se entenderá desde el día 15/01/2009 y como mínimo hasta el 14/01/2010 o que el puesto NUM001 se cubra, se reconvierta o se amortice por los procedimientos reglamentarios. La cláusula siete específica que el contrato de duración determinada a tiempo completo se realizará para sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo: El trabajador contratado sustituirá al trabajador Carlos Ramón (...) en situación de jubilación especial. El 15/01/2010, una vez finalizado el período dispuesto en el Real decreto 1194/1985, de 17 de julio y en el artículo 34.b ) del V convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, Juan continúa prestando servicios en este puesto en la modalidad de interinidad por vacante.

SEGUNDO.- El actor en fecha 9-4-2018 presentó demanda.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Juan contra la CONSELLERIA DO MEDIO RURAL, debo declarar y declaro que la relación laboral que une a las partes tiene el carácter de indefinida desde el 5-7-2005 condenando a la Conselleria demandada a estar y a pasar por esta declaración.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la XUNTA DE GALICIA la estimación de la demanda, aquietándose con el relato histórico y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 15 ET , 3 y 4 RD 2720/1998 y el RD 20/2011.



SEGUNDO.- 1.- No compartimos la censura, porque ya no resulta aplicable nuestra doctrina anterior (tal y como recordábamos, entre otras, en las SSTSJ Galicia 23/10/18 R. 922/18 , 11/09/18 R. 1832/18 , 16/07/18 R. 1430/18 , 06/03/18 R. 4471/17 , 07/02/18 R. 3791/17 , 06702/18 R. 3831/17 , etc.), sino que ahora el transcurso del plazo de tres años fijado por el artículo 70 EBEP determina la conversión del contrato de interinidad en otro indefinido, en el caso de contrataciones realizadas por las Administraciones Públicas; y ello, sin necesidad de que dicha contratación sea fraudulenta. De entrada, las Administraciones Públicas pueden utilizar la contratación temporal no sólo en los casos de sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo, a cuyo supuesto se refiere el artículo 15.1.c) ET y el artículo 4 RD 2104/1984 [21/ Noviembre ], sino también para la cobertura provisional de vacantes hasta que se cubran definitivamente las plazas por sus titulares a través de los procedimientos establecidos al efecto; lo que admite en la actualidad expresamente el RD 2720/1998 [18/Diciembre], porque 'la interinidad es figura reconocida para sustituir la transitoria ausencia de un trabajador de la plantilla' y que 'su finalidad no es otra que la de aportar a la empresa fuerza de trabajo frente a la pérdida tanto la del que ulteriormente retorne, como la del que no podrá acceder de nuevo, si ésta ha de cubrirse reglamentariamente' ( SSTS 12/03/98 Ar. 2564 ; 20/04/98 Ar. 3725 ; 04/05/98 Ar. 4089 ; 11/06/98 Ar. 5201 ; 12/06/98 Ar. 5203 ; 24/09/98 Ar. 7303 ; y 16/09/09 -rcud 2570/08 -).

Añadido a lo anterior, se sostuvo por una primera línea jurisprudencial ( SSTSJ Galicia 05/05/14 R.

656/14 , 31/01/13 R. 1978/10 , 21/12/12 R. 954/10 , 12/12/12 R. 4062/12 y 27/01/12 R. 5446/08 ) que la relación no se transforma en indefinida por haberse superado el plazo máximo previsto en las normas para la duración del contrato, porque: a) el límite temporal directo de la vigencia del contrato es impropio de la relación de interinidad y su desconocimiento no determina la transformación del contrato en indefinido [ STS 24/06/96 ]; b) no se produce transformación en contrato indefinido por la existencia de una demora en la provisión de las plazas [ STS 24/06/96 ]; y c) referida ya a la situación posterior a la promulgación del RD 2546/1994, la STS 22/10/97 señala que el mero transcurso del plazo, cualquiera que éste sea, no produce en principio el efecto pretendido de transformar la relación contractual de interinidad por vacante en contrato por tiempo indefinido ( SSTS 23/03/99 Ar. 3237 ; 11/12/02 -rec. 901/02-, para el personal funcionario interino de establecimientos militares ; 29/11/06 -rcud 4648/04 -, para la entidad pública 'Corporación Sanitaria Parco Taulí').

Sin embargo, ese criterio ya no es aplicable, porque se ha cambiado por una moderna -y ya consolidada- línea jurisprudencial ( SSTS 14/07/14 -rcud 1847/13 -; 15/07/14 -rcud 1833/13 -; 10/10/14 -rcud 723/13 -; y 14/10/14 -rcud 711/13 -) en el sentido siguiente: siquiera -en principio- ese contrato de interinidad no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, el EBEP ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada la doctrina jurisprudencial anterior. Esta doctrina considera, en aplicación del artículo 70.1 EBEP y el artículo 4.2.b) RD 2720/1998 , que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta.

2.- Todo lo cual significa en nuestro particular caso concreto, que el actor, que viene ocupado una plaza como Bombero desde enero/2009 bajo la modalidad de cobertura por vacante, sin que a día de hoy se haya cubierto, ha superado el plazo máximo fijado por el EBEP para proceder a su cobertura, y no es óbice a esto ni el hecho de una posible reestructuración del organismo (que bien pudiera haber optado por una amortización de la plaza) -como se ha alegado en otras ocasiones- ni que las normas presupuestarias autonómicas restrinjan el acceso de personal contratado a la Administración (pues también debería haberse procedido de la misma forma) o, en fin, la interpretación que da la demandada al artículo 70 EBEP , que choca con la jurisprudencia citada, porque la prohibición de contratación -a la que se refiere la STS (Sala de lo contencioso-administrativo)- se ha sostenido bajo el palio de la contención del gasto del año 2012 al 2015, mas ahora no está vigente y no puede alegarse como patente para mantener dicha excepcionalidad. Esto significa que el hecho de que durante una serie de años estuviese vigente esa prohibición no implica que, cuando ésta desaparezca (la demanda es del abril/2018), dicho periodo no pueda tenerse en cuenta para cubrir los tres años exigidos o, incluso, se reactive el periodo anterior, por lo que -desde el enero/2010 a abril/2018- han transcurrido -de sobra- más de tres años.



CUARTO.- 1.- La fijación de la antigüedad es un tema más controvertido, pero a la cual hemos de dar la misma respuesta que dio la Instancia, sin que sea aplicable nuestra STSJG 22/02/18 citada por la recurrente, porque las circunstancias en una y en otra son distintas y se refieren -las frases entrecomilladas- a unos contratos distintos de los presentes (eran en aquel caso obra o servicio determinado y eventual para atender circunstancias del mercado, con duración de julio a septiembre/2006 y de mayo a diciembre/2007 y en las que se valoró la existencia de otros contratos de interinidad intermedios), mientras en este pleito se trata de tres contratos en periodos de alto riesgo (junio/julio a septiembre/octubre) y durante tres años seguidos (2005 a 2007) -manteniéndose la relación posteriormente a través de contratos de interinidad, e iniciándose el siguiente -2008- también en julio (nuevamente, periodo de alto riesgo) y finalizando en octubre, lo que nos conduce a atribuirle la condición de indefinido de carácter discontinuo.

La base de la aceptación de los trabajos fijos discontinuos se halla en la circunstancia ( SSTS 07/07/03 -rcud 4185/00 -; y 22/03/04 Ar. 2942; y STSJ Galicia 05/10/12 R. 2867/12 y 27/01/12 R. 4459/11 ) de que existen trabajos de temporada que se repiten de forma cíclica en su identidad [recogida de la naranja, actividad de enseñanza, hostelería, etc.], siendo esa reiteración cíclica [con temporalidad cierta o variable] en la misma actividad las determinantes de tal modalidad especial de fijeza en el trabajo, o con palabras de la primera de dichas sentencias, para apreciar la condición de trabajadores fijos discontinuos ha de acreditarse 'el carácter permanente de la actividad, como consecuencia de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad' ( SSTS 07/07/03 Ar. 2004/4953 ; 22/03/04 Ar. 2942 ; y 15/07/04 Ar. 5362). Característica que aquí está presente, dado que la contratación de la ahora recurrida se ha iterado cíclicamente y, además, en fechas similares (inicio de las campañas de prevención de incendios).

2.- En todo caso, y recordando la doctrina sobre los fijos discontinuos, la admisión de esta modalidad contractual en supuestos que se reiteran periódicamente no es absoluta y está condicionada a que la actividad en sí misma no sea permanente o no pueda adquirir este carácter en virtud de condicionamientos derivados de su propia configuración como servicio público, entre ellos, en su caso, la financiación cuando ésta opera como elemento determinante de esa configuración ( SSTS 10/04/02 Ar. 6006 ; 22/03/04 Ar. 2942 ; 25/11/03 Ar. 9115 ; y 07/07/03 Ar. 2004/4953). Además, para la validez del contrato temporal causal, la doctrina unificada tuvo muy en cuenta, junto con el dato de la existencia de la subvención la concurrencia de los demás requisitos exigidos por el tipo legal 'Y, fundamentalmente, que la singularidad de la obra o servicio (ya fuera formación profesional, ayuda a domicilio, prevención de incendios, campamentos o guarderías infantiles, etc.) quedara suficientemente determinada y concreta. Sólo cuando ello ocurrió tuvo por configurada una situación plenamente incardinable en los preceptos antes citados. Por eso, en las ocasiones en que este último requisito no se cumplió, o cuando quedó acreditado que la actividad contratada era habitual y ordinaria en la Administración contratante, la Sala ha calificado de indefinida la relación laboral, pese a la existencia de una subvención [ SSTS 07/10/98 R. 2709/1997 ; 05/07/99 Ar. 6443 ; 02/06/00 Ar. 6890]. Pues es obvio que también pueden financiarse servicios permanentes de la Administración por medio de subvenciones'. Añade esta sentencia 'que la financiación de los servicios obligatorios, como la de cualquier otra actividad temporal o permanente del Ayuntamiento, deba estar prevista e incluida en sus presupuestos anuales, revela que el servicios sea temporal por naturaleza, ni justifica por si sola la formalización de contratos anuales, aunque sea esa la duración de los presupuestos' ( SSTS 22/03/04 Ar. 2942 ; 25/11/03 Ar. 9115 ; 07/07/03 Ar. 2004/4953 ; 21/01/09 -rcud 1627/08 -; 14/07/09 -rcud 2811/08 ; y 15/09/09 -rcud 4303/08 -).

Porque -lo precisábamos en las SSTSJ Galicia 14/04/16 R. 3585/15 , 27/01/12 R. 4459/11 , 16/12/11 R. 4111/11 , 10/11/11 R. 3308/11 , 20/09/11 R. 2170/11 , 01/04/11 R. 5612/10 , etc.- el objeto de la modalidad contractual de trabajos fijos de carácter discontinuo está separada de los contratos eventuales o por obra o servicio determinados por una línea divisoria sutil, de modo que si la naturaleza del trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural, los contratos temporales serán idóneos para su cobertura. Pero, si el trabajo se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, debe ser proveído con la modalidad de contrato para trabajos fijos de carácter discontinuo, no siendo admisible su cobertura por contratos temporales.

Como recuerda la STS 05/07/99 -rcud 2958/98 -, 'los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La STS 26/05/97 Ar. 4426, entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'. Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la STS 25/02/98 -rec. 2013/97 - Ar. 2210 ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del ET /1995 responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual'' ( SSTS 08/11/05 -rec. 3779/04- Ar. 2006/1301 ; 21/12/06 -rcud 792/05 -.

2007/315 ; 21/12/06 -rcud 4537/05- Ar. 9913 ; 27/02/07 -rcud 4220/05 -; 30/05/07 -rcud 5315/05 -; 21/01/09 - rcud 1627/08 -; 14/07/09 -rcud 2811/08 ; y 15/09/09 -rcud 4303/08 -).

En principio, por tanto, la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo sea extraordinaria y resulte insuficiente el personal fijo [por ejemplo, para la elaboración del censo demográfico decenal del INE (26/12/02 -rec. 73/02- y 02/11/05 -rec. 3893/04-; también como obiter dicta en STS 11/03/04 -rec. 3679/03 -, FJ 6)] o resulte imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. En estas ocasiones, la insuficiencia de plantilla en el ámbito de las Administraciones Públicas puede actuar de modo equivalente a la acumulación de tareas, permitiendo la contratación temporal, si concurren además causas coyunturales (entre otras, SSTS 16/05/05 -rcud 2412/04 -; 21/12/06 -rcud 792/05 -; 21/01/09 -rcud 1627/08 -; 14/07/09 -rcud 2811/08 ; y 15/09/09 -rcud 4303/08 -). Por el contrario, existe un contrato indefinido de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en 'intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad' ( SSTS 21/12/06 - rcud 792/05-, para el INE ; 21/12/06 -rcud 4537/05-, también para el INE ; 27/02/07 -rcud 4220/05-, para INE ; 30/05/07 -rcud 5315/05-, para INE ; 21/01/09 -rcud 1627/08 -; 14/07/09 - rcud 2811/08 -; 15/09/09 -rcud 4303/08 -; 157/10 - rcud 2207/09 -).

3.- Sin embargo, en este caso las necesidades de la Administración se repiten de una manera cíclica y periódica (aunque la fecha exacta puede oscilar por las necesidades de la campaña de prevención); al margen que tras los múltiples pronunciamientos jurisprudenciales sobre la prevención de incendios ( SSTS 19/01/10 -rcud 1526/09 -; 03/02/10 -rcud 1710/09 -; 03/03/10 -rcud 1527/09 -; 11/03/10 -rcud 4084/08 ; 25/03/10 -rcud 826/09 -; 13/05/ 10 -rcud 4235/09 -; 17/03/10 -rcud 3740/09 ; 04/11/10 -rcud 160/10 -; 30/11/10 -rcud 1103/10 -; 22/02/11 -rcud 2498/10 -; y 03/04/12 -rcud 2154/11 -) no cabe dudar de su naturaleza, por lo que cualquier discusión resulta inane. Ello conduce -además- a que la antigüedad fijada -sin perjuicio de que para otras facetas de la relación habría que matizarlo o calcularlo sobre los tiempos efectivos de prestación de servicios- sea la correcta, retrotrayéndose al primero de los contratos firmados, que lo fue como temporal, cuando debería haberlo sido como indefinido discontinuo, pues ésa es la naturaleza del servicio prestado.



QUINTO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 750 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante (artículo 235 LJS). En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por la XUNTA DE GALICIA, confirmamos la sentencia que con fecha 15/06/18 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Orense , a instancia de don Juan y por la que se acogió la demanda formulada.

Asimismo condenamos a la parte recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga SETECIENTOS CINCUENTA EUROS (750€) al Sr. Letrado de la parte recurrida. E igualmente acordamos, en su caso, la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada (aval presentado).

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.