Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3860/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0001106
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003860 /2018 CRS
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000298 /2018
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S: CONSELLERIA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIONS PUBLICAS E XUSTIZA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
RECURRIDO/S D/ña: Marcos
ABOGADO/A: RAMON FELIPE GONZALEZ DONIZ
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003860 /2018, formalizado por el letrado de la Xunta de Galicia,
en nombre y representación de CONSELLERIA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIONS PUBLICAS E
XUSTIZA, contra la sentencia número 332 /2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en
el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000298 /2018, seguidos a instancia de Marcos frente

a CONSELLERIA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIONS PUBLICAS E XUSTIZA, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Marcos presentó demanda contra CONSELLERIA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIONS PUBLICAS E XUSTIZA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 332 /2018, de fecha quince de junio de dos mil dieciocho , por la que se estimó en parte la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor D. Marcos viene prestando servicios para la Consellería demandada, con la categoría profesional de Conductor y percibiendo un salario de 2.881'63 euros incluida prorrata de pagas extras, percibiendo un plus convenio y un plus de disponibilidad horaria.

SEGUNDO.- El actor está asignado a la Delegación Territorial de Ourense y desarrollando su jornada en semanas alternas de lunes a domingo turnándose con otro compañero de trabajo.

TERCERO.- El SI actor estuvo de baja desde el 24 de noviembre de 2016 hasta el 10 de febrero de 2017.

CUARTO.- El actor desde el 11 de febrero hasta el 31 de diciembre de 2077 realizó una jornada de 1.650 horas, 45 minutos, según el cuadro elaborado por la Consellería demandada que bajo el documento número 3 de su ramo de prueba que se considera aquí por reproducido.

QUINTO.- El actor presentó demanda en el Decanato el 1O de abril de 2018.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por D. Marcos contra la CONSELLRIA DE VICEPRESIDENCIA ADMINISTRACIONES PUBLICAS E XUSTICIA, debo condenar y condeno a la Consellería demanda a que abone al actor la cantidad de 3.905,80 euros.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de autos condenando a la Consellería de Vicepresidencia, Administraciones Públicas y Justicia de la Xunta de Galicia a abonar al actor la cantidad de 3.905,80 euros.

Frente a este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la Letrada de la Xunta de Galicia articulándolo a través de tres motivos de suplicación, al amparo de los apartados a ), b ) y c) del art. 193de la LRJS , y el cual ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO .- En el primer motivo de recurso, con amparo en el art. 193 a) de la LRJS se aduce incongruencia, considerando que lo que se ha pedido en demanda es por un lado, horas extras realizadas en sábados, domingos y festivos a partir del sábado 13 de mayo de 2017, y en cambio la sentencia reconoce horas extras por el período trabajado desde febrero de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2017, de modo que existe una incongruencia evidente. Por otro lado, nada se dice en la sentencia acerca de la compensación de ese posible exceso de jornada por tiempo de descanso, argumento éste planteado por la demandada en el acto de la vista.

Teniendo en cuenta que la posible incongruencia omisiva, o extra petita puede ser subsanada a través de la propia sentencia de suplicación, como así lo permite el art. 202 2 º y 3º de la LRJS , procede desestimar el motivo de nulidad, a los efectos de que estas cuestione se resuelvan en trámite del apartado c) del art. 193 de la LRJS , al disponer la Sala de todos los elementos fácticos precisos.



TERCERO.- Por lo que se refiere al segundo motivo de recurso, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS , se pretende en primer lugar la revisión del ordinal cuarto de los probados, a los efectos de que quede redactado del siguiente modo: ' El actor desde el 11 de febrero hasta el 31 de diciembre de 2017 realizó una jornada de 1.650 horas, 45 minutos, calculada a partir de las horas de inicio y fin de los servicios prestados por el mismo, y que constan en las hojas de ruta subscritas por el conductor, y según el cuadro elaborado por la Consellería demandada que bajo el número 3 de su ramo de prueba se da aquí por reproducido'.

Se remite al folio 128. No se accede a lo que se pide, pues en primer lugar no tiene trascendencia para resolver la cuestión litigiosa, ya que no se cuestiona que en ese total de horas realizadas que ha sido declarado probado por el juez se abarca todo el tiempo, desde el inicio hasta el final de los servicios. En segundo lugar, porque se trata de una prueba testifical documentada, esto es, que si bien se ha aportado a juicio como prueba documental, su verdadera naturaleza es la propia de una prueba testifical, aunque desnaturalizada por la vía de evacuarse fuera del proceso, incorporándose a un documento y por ello sin someterse a la inmediación y concentración. Y la prueba testifical no es apta a efectos revisorios ex artículo 193 b) de la LRJS .

En segundo lugar, en el mismo motivo, se pide que se incorpore un nuevo ordinal que sería el sexto para decir que: ' El Parque móvil de la Xunta de Galicia, fue reorganizado por el Consello da Xunta de Galicia en su reunión de 16 de febrero de 2012, en la que se aprobó la instrucción para la puesta en marcha del II Plan de Reestructuración del Parque Móbil, que prevé, respecto a los servizos en fin de semana y festivos, lo siguiente (último folio): 'Os servizos realizados en días non laborables, realizaránse de conformidades co establecido no convenio colectivo aplicable ao personal laboral da Xunta de Galicia. As horas extraordinarias que se xeneren por estes servizos, serán compensadas, sempre que a organización do traballo o permita, por tempo de descanso de acordó coa normativa aplicable'.

Se sustenta en los folios 123 a 128 que coge Instrucción de 16 de febrero de 2012 sobre Posta en marcha do II Plan de Reestructuración del Parque Móbil. No es preciso su incorporación, pues el propio Convenio Colectivo de aplicación establece esos mismos términos.



CUARTO. - En el tercer motivo de su recurso la entidad recurrente, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , alega la infracción de los art. 26 4 º, 27 6 º y 7 º y DT 7ª del V Convenio Colectivo único para el Personal Laboral de la Xunta de Galicia, considerando que el actor ha compensado con descanso las horas realizadas en sábados, domingos y festivos.

En primer lugar, es cierto como se afirma por la parte recurrente y no se discute de contrario, que el exceso de jornada que pudiera hacer de lunes a viernes está retribuido con el complemento de disponibilidad horaria y plus de convenio. En ese sentido, la jornada realizada desde que se incorporó de la baja en febrero de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2017 no debe ser la referencia a tener en cuenta, pues en esas 1.650 horas y 45 minutos trabajadas se incluyen las horas realizadas en días laborables de lunes a viernes, y los excesos que puedan realizarse esos días ya están retribuidos. De este modo si al total de horas realizadas en el año 2017 (tras su baja), 1.650 horas y 45 minutos, le restamos las 107,45 horas realizadas en fines de semana y festivos que alega haber realizado en el mismo año tenemos que realizó de lunes a viernes un total de 1.543 horas, que aunque excedan de las 1.478 horas calculadas por el juez como la parte proporcional de la jornada anual máxima (1.665 horas), en relación al tiempo trabajado (desde febrero de 2017), ya están retribuidas por los pluses mencionados, teniendo en cuenta que la definición de dicho complemento (disponibilidad) viene referido a la posibilidad de que se produzcan alteraciones del horario general establecido para la Xunta de Galicia, lo que ha resultado acreditado, así como también el hecho de que el propio precepto permita que se perciba no sólo por los conductores del parque móvil, sino también cuando existan razones que así lo justifique.

Por su parte la regulación de este complemento exige que concurra una permanencia en la disponibilidad y que las horas de presencia no sean meramente ocasionales Si bien el art 18 del Convenio Colectivo Único de la Xunta de Galicia fija la jornada de trabajo en 37,5 horas de presencia y trabajo efectivo, no es menos cierto que la actividad desarrollada por el recurrente es la de 'conductor de alto cargo' de la Xunta de Galicia y que no todo el tiempo desde la hora de entrada a la de salida ha de considerase como de 'trabajo efectivo', ya que dentro de dichos horarios hay períodos de espera, pausa para comidas, etc., por lo que no puede computarse como tiempo de trabajo efectivo y mucho menos como horas extraordinarias, debiendo ser retribuidos en este caso a través del plus de disponibilidad horaria, el cual como decimos es un complemento salarial de puesto de trabajo, cuyo devengo se produce por el simple hecho de estar disponible, y que, en relación al colectivo de conductores, como a tal efecto prevé el art 26,4 del Convenio colectivo el plus en cuestión 'es el complemento que retribuye el tiempo de presencia del conductor/ a por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicios, averías, comidas en ruta y otras similares, en las que el conductor/a se encuentra a disposición de la Xunta de Galicia'; criterio seguido por esta sala entre otras, y por citar la más reciente en sentencia de 24 de febrero de 2011 (R 1964-07).



QUINTO.- Por otro lado, el actor, además de haber sido ya retribuido por el exceso de jornada de lunes a viernes a través del citado plus ha disfrutado de descansos.

El art. 27 del Convenio aplicable relativo a 'horas extraordinarias', señala que son 'aquelas horas ou fraccións que excedan da xornada normal de traballo e teñan un carácter excepcional.

Tenderase a reducir ao mínimo imprescindible as horas extraordinarias que non se deban a imprevistos e teñan un carácter excepcional.

Como norma xeral a realización de horas extraordinarias terá sempre un carácter voluntario.

O seu límite será de 80 en cómputo anual.

A dirección do centro ou organismo informará mensualmente os/as delegados/as de persoal ou comités de empresa sobre o número de horas extraordinarias que se van realizar, especificando as causas, distribución, sesións e relación nominais do persoal laboral que as realiza e dos efectivamente realizados.

Sempre que a organización do traballo o permita, as horas extraordinarias compensaranse por tempo de descanso.

Para compensar por tempo de descanso as horas extraordinarias, computaranse cada unha destas por 1 hora e 45 minutos de descanso en días laborables, e 2 horas e 15 minutos en domingo e festivos' .

A la vista de los partes o calendarios obrantes en autos, los descansos han supuesto un total, desde mayo de 2017 hasta diciembre (no consta noviembre), de 98 días, esto es, no ha trabajado durante 98 días.

Si el actor, por la jornada realizada de lunes a viernes, tiene derecho a un descanso de dos días como mínimo a la semana (art. 18 del Convenio), ello supone que de mayo a diciembre (excluido noviembre, ya que no consta dato alguno), por un total de 30 semanas, ha acumulado como mucho un descanso de 60 días, dos por semana, aunque algunas semanas enteras no trabajó, de modo que no habría descanso, pero nos sirve para comprobar y calcular, a grosso modo , cómo aún le quedan como descansos un total de 38 días.

Por otro lado, el total de 107,45 horas trabajadas en sábados, domingos y festivos dan derecho a un total de 28,87 días de descanso, si multiplicamos las referidas 107,45 horas por 2,15 horas de descanso por cada hora trabajada en esos días (un total de 231,0175 horas), lo que entre ocho, da un total, como decimos, de 28,87 días de descanso.

Si disfrutó de 98 días de descanso, aun descontado el descanso semanal, como hemos visto, aún quedan otros 38 días de descanso a mayores que compensan en exceso esas horas trabajadas en sábados, domingos y festivos.

En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia contra la sentencia de fecha 15 de junio del año dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Ourense , en proceso sobre reconocimiento de derecho y cantidad promovido por don Marcos frente a la Conselleria de Presidencia de la Xunta de Galicia, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y desestimando la demanda rectora de autos debemos absolver y absolvemos a la Consellería de Presidencia de la Xunta de Galicia de las pretensiones en su contra deducidas.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.