Encabezamiento
T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax:881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG:15030 44 4 2020 0000755
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003900 /2020BC
Procedimiento origen: CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000122 /2020
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
RECURRENTE/S D/ña Imanol, FEDERACION DE SERVICIOS MOVILIDAD Y CONSUMO DE UGT
ABOGADO/A:MARIA DOLORES RODRIGUEZ AMOROSO, MARIA DOLORES RODRIGUEZ AMOROSO
,
,
RECURRIDO/S D/ña:GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA SA
ABOGADO/A:EVA MARIN OLIAGA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
D. RICARDO P. RON LATAS
En A CORUÑA, a veintinueve de enero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003900/2020, formalizado por la LETRADA Dª MARÍA DOLORES RODRÍGUEZ AMOROSO, en nombre y representación de Imanol y de FEDERACION DE SERVICIOS MOVILIDAD Y CONSUMO DE UGT, contra la sentencia número 259/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000122/2020, seguidos a instancia de Imanol y de FEDERACION DE SERVICIOS MOVILIDAD Y CONSUMO DE UGT frente a GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RICARDO RON LATAS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D/Dª Imanol y la FEDERACION DE SERVICIOS MOVILIDAD Y CONSUMO DE UGT presentó demanda contra GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 259/2020, de fecha dieciséis de julio de dos mil veinte.
SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
I.-En el año 2014 se convocó una huelga intermitente en el centro de trabajo de Fnac en A Coruña que se mantuvo durante 4 jornadas (días 22 y 29 de marzo y 5 y 12 de abril de 2014. Dicha huelga se llevó a cabo también en otros centros de la demandada en España. Se da por reproducido el doc. 6 (registro de convocatoria de huelga presentada por el comité de centro Fnac-Coruña de 8-4-14) y registro de composición del comité de huelga (doc. 7 aportados por la demandada); doc. 8 y 9 en relación con la convocatoria de huelga del sindicato UGT en los centros Fnac de Madrid o por ejemplo, convocatoria de huelga del comité de Centro Fnac Triangle. Está probado que los trabajadores de Fnac en el centro de A Coruña en el momento de la convocatoria y realización de la huelga son los que derivan del doc. 12 aportado por la empresa. De esos, ejercieron su derecho de huelga los trabajadores referidos e identificados en el doc. 10 y 11 aportado por la empresa, 35 empleados. II.-Se dan íntegramente por reproducidos los doc. 17 a 23 presentados por la empresa y se consideran ciertos los hechos contenidos en ellos especialmente en la evaluación de factores psicosociales centro Fnac Coruña de 26-4-18 y el acta de reunión ordinaria del Comité de seguridad y salud de la tienda Fnac A Coruña de 13-6-18 que tenía por orden del día 'plan de actuación por los riesgos detectados e la evaluación de factores psicosociales'.En dicha reunión no se hace referencia alguna a la existencia de acoso laboral, clima laboral insoportable, represalias por parte de la empresa a determinado grupo de trabajadores. La empresa dispone de un procedimiento de actuación frente a situaciones de acoso -doc. 64 prueba de la demandada-No se llegó a incoar dicho procedimiento por razón de los hechos expuestos en demanda. III.-El Convenio Colectivo de aplicación es el de Grandes Almacenes 2017-20 (BOE 7-10-17) -hecho no discutido-.IV.-a).-Se considera probado que el documento n.º 5 aportado por la empresa regula el procedimiento de selección y promoción interna de la empresa demandada - doc. y testifical de la Sra. Regina-La empresa viene siguiendo dicho procedimiento sin que se haya producido un cambio relevante en la dinámica de ascensos y cobertura de plazas vacantes en el periodo posterior a abril de 2014 respecto del periodo anterior. b).-Se produjo el acuerdo de novación contractual suscrito con el trabajador D. Silvio en fecha de 1-11-08 por el que se le nombra como responsable del departamento de música cine y libros; (doc. 28) por el que se nombra a ese mismo trabajador el 5-8-11 como responsable del departamento de microinformática y servicio post-venta como consecuencia de la reorganización de estructuras a nivel de tienda en Fnac Coruña. c).-El nombramiento de Victoriano como Jefe de sección del departamento de libros de Fnac A Coruña que se produce el 1-5-10 en sustitución del Sr. Silvio. Se acredita con las testificales que la responsable de tal departamento cesó en Fnac A Coruña a finales de 2008 y que el VQ del departamento era el Sr. Victoriano pero que la empresa decidió no abrir esa vacante por razones organizativas al unir el departamento de libros con el de música y cine y mantener al Sr. Silvio como responsable del departamento que así se fusionaba (hasta ese momento lo era solo del de música y cine). Por lo tanto queda acreditado que la empresa en un primer momento fusionó dos departamentos por motivos organizativos y que no abrió la vacante que dejó la responsable del departamento de libros en el año 2008, vacante que sí se abre en el año 2010 cuando vuelve a desgajar ambos departamentos designando en ese momento como responsable del departamento de libros al Sr. Victoriano. d).-A su vez, resulta acreditado que la trabajadora Dña. Agueda fue nombrada por la empresa como supervisora el 7-9-15. Es importante destacar que esta trabajadora formaba parte de la plantilla de Fnac A Coruña desde antes de la celebración de la huelga en el año 2014 y es más, incluso ella fue miembro del comité de huelga -documental n.º 40 aportada por la empresa y hecho no discutido-Se dan por reproducidos los documentos n.º 25 a 52 y 66 y 67 aportados por la empresa y se considera probado que se produjeron los nombramientos de trabajadores para los puestos señalados en esos términos. El doc. 52 aportado permite considerar probado que a los trabajadores indicados se les abona una gratificación por realización de funciones: formaciones, talleres, aulas abiertas, guardias, apple expert, samsung expert -periodo 2010 a 2020-Como 'apple y samsung expert' se reconoce a trabajadores del centro de A Coruña que formaban parte de la plantilla en el momento de convocatoria de la huelga -hecho no discutido, documental y testifical Sra. Regina-.El doc. 48 permite considerar probado que los trabajadores señalados han visto ampliada su jornada como indefinida (periodo entre 2014-20). Alejandro era un trabajador que estaba en plantilla del centro Fnac A Cruña en las fechas de la huelga con contrato a tiempo parcial y la empresa le ha recientemente incrementado las horas de prestación de servicios con carácter definitivo -hecho no discutido, testifical Sra. Regina.-Se presentó papeleta conciliatoria (10-1-20) y se intentó conciliación ante el SMAC (4-2-20) sin efecto.
TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por la Federación de Servicios de Movilidad y Consumo de UGT y en consecuencia absuelvo a la demandada de todo pedimento dirigido contra ella.
CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda, interpone recurso la representación letrada de la parte actora, que construye sus primeros motivos de suplicación al amparo del art. 193, apartado b), de la Ley Procesal Laboral, solicitando:
1º) La revisión del HDP IV.a), de tal manera que se suprima la expresión ' La empresa viene siguiendo dicho procedimiento sin que se haya producido un cambio relevante en la dinámica de ascensos y cobertura de plazas vacantes en el período posterior a abril de 2014 respecto del período anterior'. La revisión se apoya en las pruebas documentales aportadas, especialmente folios 85 bis a 105 y 766 a 831 de los autos. Indica además la parte que 'excede a juicio de esta parte los límites del contenido formal que han de tener los hechos, que han de partir de una consideración objetiva de la realidad sin inclusión de valoraciones sobre el fondo que han de formar parte de la fundamentación de la sentencia'. La revisión no procede. Y no procede, en primer lugar, porque el juzgador en el hecho impugnado no efectúa lo que la parte denomina 'valoraciones sobre el fondo', y sí establece una resultancia fáctica fruto de su análisis y estudio de la prueba practicada, y es que, entender lo contrario llevaría a concluir que todo hecho probado que contenga una sentencia es predeterminante del fallo, lo que obviamente no es de recibo, pues una cosa es la valoración del juzgador al sentar el relato histórico (que puede realizar en conjunto atendido el resultado de la prueba sin precisión particularizada de por qué sienta sus afirmaciones) y otra la calificación jurídica de los datos fácticos subsumidos en la norma, y sólo cuando la valoración entraña calificación estaremos ante supuesto en que se prejuzgue el fallo y entonces el resultado será tener por no puesta la afirmación predeterminante del fallo, y en esta ocasión el juzgador de instancia, analizando los diversos elementos de prueba llevados a cabo en autos, plasmó en el relato histórico las consecuencias de la valoración por él efectuada de la meritada prueba, en uso de las facultades que, al efecto, le confiere la vigente normativa. Pero tampoco procede la revisión, en segundo lugar, porque la parte invoca a tal efecto numerosos documentos que ya han sido valorados por el magistrado de instancia, para proponer una distinta valoración de los mismos, sin que pueda advertirse de ninguna forma un error inequívoco, claro y cristalino de valoración de la documental invocada, de este modo, como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente, que es justo lo que se pretende en esta ocasión. Se trata, en todo caso, de una revisión que supone el intento de parte de sustituir el imparcial y objetivo criterio de instancia por el subjetivo e interesado de parte, citando para ello un gran volumen de prueba, lo que excluye que el error denunciado pueda emanar por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. Y es que, en definitiva, una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados (lo que no es aquí el caso) y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable.
2º) La modificación del hecho probado IV, apartado d), párrafo segundo, proponiendo su sustitución por adición en los siguientes términos: ' Se dan por reproducidos los documentos nº 25 a 52 y 66 y 67 aportados por la empresa y se considera probado que se produjeron los nombramientos de trabajadores para los puestos señalados en esos términos. Dichos documentos reflejan que todos los nombramientos anteriores a 2014 lo fueron de personal de la tienda de A Coruña y los posteriores a la huelga de 2014 lo fueron de personal de tiendas de FNAC de otros puntos de España, no habiendo ningún nombramiento de la tienda de A Coruña'. La revisión se apoya en las pruebas documentales aportadas, especialmente folios 765 a 830. No se accede a ello, debido al carácter conclusivo-valorativo más que meramente fáctico de la revisión propuesta, resultado de la interpretación parcial e interesada de los documentos propuestos. En todo caso, como ya indicamos, pata que el error pueda emanar por sí mismo de los elementos probatorios invocados, debe hacerlo de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, que es justo lo que no sucede en esta ocasión
3º) Que, a la vista de las pruebas documentales aportadas, especialmente folios 565 a 580, se adicione un nuevo hecho probado del hecho probado IV bis, en los siguientes términos: ' La empresa demandada fue condenada por vulneración del derecho de huelga por esquirolaje interno con motivo de la huelga de 2014'. No se accede a ello, debido al carácter conclusivo-valorativo más que meramente fáctico de la revisión propuesta, resultado de la interpretación parcial e interesada de los documentos propuestos. En todo caso, como ya indicamos, pata que el error pueda emanar por sí mismo de los elementos probatorios invocados, debe hacerlo de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, que es justo lo que no sucede en esta ocasión.
SEGUNDO.- En el último de los motivos de suplicación, la parte recurrente, con amparo en el art. 193 c) de la LJS, denuncia infracción de la jurisprudencia y doctrina en aplicación de los artículos 9 y 12 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes en relación con el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores y con vulneración del artículo 14 de la Constitución Española, estimando, en esencia, que la demandada ha desplegado una conducta discriminatoria indirecta frente al conjunto de la plantilla que formaba parte de la empresa en el momento de la convocatoria de la huelga del año 2014, ya que la política de empresa en la ejecución de su propio programa de ascensos cambia con respecto a su ejecutividad en el centro de A Coruña.
El motivo no prospera. Así planteado este motivo de suplicación, este Tribunal se ve en la obligación de recordar, en primer lugar, que la cita de la norma colectiva se efectúa de manera errónea, al no concretarse ni su fecha de publicación, ni a cuál de los distintos convenios existentes se refiere, ni el Boletín oficial en el que ha sido publicado, ni la referencia a una base de datos de uso común, lo que impediría a esta Sala entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas o jurisprudenciales de la sentencia de instancia referidas a ese concreto acuerdo, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcción ex officiodel recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte. En cualquier caso, aun en el entendimiento de que la denuncia que se efectúa lo es del Convenio colectivo del sector de grandes almacenes (BOE de 7 de octubre de 2017), y en concreto sus arts. 9 y 12, lo cierto es que la parte recurrente articula el motivo sin concretar qué apartados de esos artículos 9 y 12 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes considera infringidos, tal y como sucedió en el caso que ocupó a una sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2005 (rec. núm. 46/2004), en la que la parte recurrente alegaba, entre otras cosas, que 'lo resuelto por la sentencia de instancia vulnera el artículo 3 del Código Civil del que por cierto no se cita el concreto apartado con lo que no puede saberse si la denuncia de infracción se refiere a la interpretación de las normas o la ponderación de la equidad, o a ambas cosas a la vez', lo que vino a suponer que 'esta omisión impide al Tribunal dada la excepcional naturaleza del recurso actuar sobre la suposición de cuál puede ser el párrafo conculcado, sustituyendo de este modo la actividad procesal de la parte recurrente'. Por ello, puesto que la parte recurrente ha construido su recurso sin atenerse a las mínimas exigencias formales que se requieren en este trámite procesal, esta Sala queda impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas o jurisprudenciales de la sentencia de instancia, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcciónex officiodel recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte.
En efecto, el planteamiento del recurso nos obliga a recordar (entre otras, sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2004 [rec. núm. 3166/2001]) que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Y ello se traduce, entre otras consecuencias, en que legalmente se imponga (art. 196.2 LJS) la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso de Suplicación- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo constante la doctrina jurisprudencial que afirma que la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado.
Es más, incluso tenemos señalado en la interpretación de aquel precepto que no basta que el recurso cite la disposición legal o convencional conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido; doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar de oficio cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LJS, admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobreentender -por obvio- el precepto que se considera conculcado, y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión, sin que el formalismo exigible pueda llegar al extremo de obstaculizar el éxito del recurso. Y aplicada tal doctrina al caso de autos, es claro que debemos rechazar la alegada vulneración de los arts. 9 y 12 de la norma colectiva denunciada.
Y es que, en efecto, la parte recurrente se limita a denunciar la infracción de los arts. 9 y 12 del Convenio colectivo del sector de grandes almacenes de 2017, sin más concreciones, esto es, con cita genérica de dos preceptos que constan de dos apartados (y varios subapartados) y cuatro apartados (y varios subapartados), sin atenerse por ello a las mínimas exigencias formales que se requieren en este trámite procesal, quedando de este modo la Sala impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas o jurisprudenciales de la sentencia de instancia, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcciónex officiodel recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte. Es más, en este caso nos encontramos, como ya se indicó, con la cita de dos preceptos convencionales densos y complejos, articulados sobre la base de varios apartados y subapartados, por lo que su cita genérica impediría entrar a examinar un motivo así articulado, sin que las exigencias del art. 196.2 LJS se satisfagan (siquiera mínimamente) con tal remisión, siendo preciso que se cite qué apartado concreto y párrafo específico resultó infringido, ya que en caso contrario lo que se está pretendiendo es que sea la Sala quien, por su propia decisión, determine el precepto concreto a que se refiere el motivo y las razones de su infracción, es decir, quien proceda a la construcción del recurso, con quiebra así de los principios de igualdad y proscripción de indefensión. Y lo mismo puede decirse con relación a la denuncia genérica del art. 12 del Estatuto de los Trabajadores, que cuenta con hasta siete apartados.
Por lo tanto, si ceñimos la denuncia al art. 14 CE, indica la parte recurrente que nos encontramos 'ante una discriminación de tipo indirecto, cuando el trato desigual trae causa en un criterio aparentemente neutro (procedimiento empresarial de promoción profesional) pero que, sin embargo, ocasiona o puede ocasionar un impacto adverso o una desventaja particular sobre uno de los grupos vulnerables identificados por una de las causas prohibidas de discriminación', y con relación a las 'causas de discriminación hay que señalar que la Constitución ha identificado expresamente las siguientes: por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social ( CE art. 14)', entendiendo dentro de la fórmula constitucional ('No se trata de una lista cerrada de motivos de discriminación' afirma la recurrente) 'al conjunto de la plantilla que formaba parte de la empresa en el momento de la convocatoria de la huelga del año 2014'. Se afirma incluso que 'en el momento de realizar la huelga el centro de trabajo tenía más de la mitad de su personal contratado a tiempo parcial. Pasados cinco años, aquel personal a tiempo parcial que a día de hoy sigue formando parte de la plantilla de la empresa sigue en la misma situación, contratado con exactamente el mismo número de horas de trabajo de entonces'. Sin embargo, el motivo no puede prosperar.
Y no puede hacerlo, en primer lugar, porque, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por ejemplo, en STC 128/1987, de 16 de julio), y de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 (Rec. núm. 1326/2015), resulta que ' el art. 14 CE contiene dos normas diferenciadas. La primera, enunciada en el inciso inicial, prescribe la igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley (o de otras disposiciones jurídicas) por parte de los poderes públicos. La segunda norma del art. 14 CE , que se extiende al ámbito de las relaciones entre particulares, establece la prohibición de discriminaciones, ordenando la eliminación de las conductas discriminatorias en función del carácter particularmente rechazable de los motivos de diferenciación que las inspiran. Estos motivos son los específicamente enunciados en el art. 14 CE ('nacimiento', 'raza', 'sexo', 'religión', 'opinión') y los que deban ser incluidos en la cláusula genérica final ('cualquier otra condición o circunstancia personal o social') ... [y] como afirma también nuestra sentencia de 29 de enero de 2001 (RJ 2001 , 2069) y reitera la de 27 de enero de 2009 (RJ 2009, 1048), 'la cláusula final del art. 14 CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, 'pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta'. Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que 'históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas'. En los términos de STC 166/1988 , se trata de 'determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas' que han situado a 'sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE ''.
Y así, esta concepción de la discriminación, en la que coinciden jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, no puede ser sustituida por la expresada en el recurso, donde se pretende fundar la referencia a los móviles específicos de la conducta discriminatoria, prácticamente en exclusiva, en formar parte de la empresa en el momento de la convocatoria de la huelga del año 2014. Así, pues, manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos manifestar aquí que esa simple circunstancia no puede ser considerada como un motivo o factor discriminatorio en el ámbito laboral. Es cierto, como afirma la parte recurrente, que no se trata de una lista cerrada, pero tampoco se trata de un cajón de sastre, cuyo contenido pueda quedar al albur de los litigantes, ya que de ser así se podrían confundir condiciones o circunstancias dignas de tutela con cualquier criterio que pudiera general desigualdad, y lo cierto es que, como se acaba de indicar, que la prohibición de discriminación no debe confundirse con el principio de igualdad de trato; y así lo corrobora, por ejemplo, que a pesar de su carácter omnicomprensivo obvia la circunstancia específica que nos ocupa. La denuncia aquí efectuada carece de cualquier fundamento, porque no encaja en el ámbito de la tutela antidiscriminatoria del inciso segundo del artículo 14 de la CE. Pese a la aparente amplitud de la expresión constitucional, la misma ha de entenderse referida a condiciones que guarden analogía con las específicamente enumeradas en el propio artículo 14 de la CE, y es claro que esta analogía no concurre en este caso.
El propio Tribunal Constitucional advierte incluso que cuando la discriminación implica a los arts. 14 CE y 28.2 CE (derecho de huelga), el pleito ' se reconduce al segundo de estos preceptos, como ya ha tenido ocasión de manifestar este Tribunal ..., tanto en relación a los recursos de amparo en que se ha alegado por el trabajador individual discriminación por razones sindicales ... como en relación al contenido que implícitamente está contenido en el art. 28 CE de igualdad de trato, a nivel colectivo, entre sindicatos ... Esta reconducción de la discriminación al ámbito del derecho fundamental específicamente afectado por ella opera igualmente en el caso del derecho de huelga al concurrir identidad de razón para ello, tanto si se protege como derecho autónomamente reconocido en el art. 28.2 CE , como si se considera medio fundamental en la acción sindical' ( STCo 90/1997 de 6 mayo).
Pero es que incluso aunque no fuera así, el motivo tampoco podría prosperar. En ocasiones como esta en la que se denuncia (bien que de manera inadecuada con relación al pleito que nos ocupa) discriminación indirecta, el Tribunal Constitucional viene sentando desde hace décadas una copiosa doctrina, que resume una STS de 18 de julio de 2011 en los siguientes términos: ' Como es lógico, en estos supuestos, cuando se denuncia una discriminación indirecta, no se exige aportar como término de comparación la existencia de un trato más beneficioso atribuido única y exclusivamente a los varones; basta, como han dicho tanto este Tribunal como el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que exista, en primer lugar, una norma o una interpretación o aplicación de la misma que produzca efectos desfavorables para un grupo formado mayoritariamente, aunque no necesariamente de forma exclusiva, por trabajadoras femeninas (trabajadores a tiempo parcial - STJCE de 27 de junio de 1990 -, trabajadores con menos de dos años de permanencia en su puesto de trabajo - STJCE de 9 de febrero de 1999 -, trabajadores con menos fuerza física - STC 149/1991 -- etc.). En estos supuestos es evidente que cuando se concluye que, por ejemplo, un tratamiento concreto de los trabajadores a tiempo parcial discrimina a las mujeres, no se está diciendo que en esta misma situación laboral se trata mejor a los varones que a las mujeres. Y, en segundo lugar, se requiere que los poderes públicos no puedan probar que la norma que dispensa una diferencia de trato responde a una medida de política social, justificada por razones objetivas y ajena a toda discriminación por razón de sexo ...En suma, en estos supuestos, para que quepa considerar vulnerado el derecho y mandato antidiscriminatorio consagrado en el art. 14 CE debe producirse un tratamiento distinto y perjudicial de un grupo social formado de forma claramente mayoritaria por mujeres, respecto de bienes relevantes y sin que exista justificación constitucional suficiente que pueda ser contemplada como posible límite al referido derecho.
Finalmente debe observarse que la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma en la que el intérprete y aplicador del Derecho debe abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, ya que implica que «cuando ante un órgano judicial se invoque una diferencia de trato... y tal invocación se realice precisamente por una persona perteneciente al colectivo tradicionalmente castigado por esa discriminación -en este caso las mujeres-, el órgano judicial no puede limitarse a valorar si la diferencia de trato tiene, en abstracto, una justificación objetiva y razonable, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al art. 14 CE » ( STC 145/1991, de 1 de julio , F. 2). Para ello deberá atender necesariamente a los datos revelados por la estadística ( STC 128/1987, de 14 de julio , F. 6). En este mismo sentido se ha manifestado reiteradamente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (por todas, Sentencia de 9 de febrero de 1999, ya citada)'.
Porque, la discriminación indirecta desde un primer momento ha sido entendida como aquella que contiene los siguientes elementos: 1) una medida empresarial aparentemente neutral; 2) el impacto adverso en su aplicación sobre un colectivo determinado; 3) la categorización de ese colectivo dentro de los colectivos protegidos por la prohibición de discriminación; y 4) la ausencia de una justificación de la medida ajena a la causa de discriminación de que se trate. En el derecho comunitario, la discriminación indirecta (normalmente referida al género) se viene definiendo como ' la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios' ( art. 3.b] Directiva 2010/41/UE, de 7 de julio). En el derecho español, por su parte, el art. 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, ' considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados'.
Pero, ya se trate de discriminación directa o indirecta, lo cierto es la norma procesal laboral exige ' que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación' (art. 96.1 LJS) o la 'concurrencia de indicios' (art. 181.2 LJS); y así lo confirma el Tribunal Constitucional, concluyendo que en los supuestos en los que se alegue discriminación indirecta deben aportarse al pleito 'datos objetivos que de modo indiciario, [acrediten] la realidad del comportamiento empresarial lesivo del derecho fundamental objeto de tutela judicial' ( STCo 41/1999 de 22 marzo), debe así pues la parte actora ' acreditar unos indicios suficientes para invertir el «onus probandi», con arreglo al art. 96 de la LPL ' ( STCo 41/1999 de 22 marzo). Sin embargo, de lo dispuesto por el juzgador de instancia resulta que tales indicios no aparecen acreditados, ya que así se afirma; ' la ausencia de indicios serios de tal represión y de vulneración de algún derecho fundamental'. Las razones que impiden entender acreditado el panorama indiciario son, por ejemplo, que algunos de los trabajadores huelguistas sí han sido promocionados ('Sra. Agueda, como supervisora en el año 2015'), 'se han incrementado las horas a trabajador con contrato a jornada parcial como el Sr. Roberto, se permite por igual a todos los trabajadores del centro la ampliación temporal de horas cuando se dan necesidades por campañas tales como navidad, verano, vuelta al cole...y, además, el doc. 52 aportado permite considerar probado que a los trabajadores indicados se les abona una gratificación por realización de funciones: formaciones, talleres, aulas abiertas, guardias, apple expert, samsung expert -periodo 2010 a 2020-, constando como 'apple y samsung expert' trabajadores del centro de A Coruña que formaban parte de la plantilla en el momento de convocatoria de la huelga así como posibilidad de realizar guardias que suponen un abono extraordinario -hechos no discutidos, documental y testifical Sra. Regina-por lo que se aprecia que no hay ordenes ni directrices de perjudicar a tales empleados ni se les limita la posibilidad de, por ejemplo, optar a retribuciones extras como las que derivan de las guardias o la posibilidad de ser 'apple y samsung expert''.
Todo ello conlleva, en suma, que no sean de apreciar las censuras jurídicas que en el recurso se le dirigen a la sentencia de instancia, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio de la resolución recurrida. En consecuencia,
Fallo
Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la Federación de Servicios de Movilidad y Consumo de UGT, contra la sentencia de fecha dieciséis de junio del año dos mil veinte, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de A Coruña (refuerzo), en proceso promovido por la Federación de Servicios de Movilidad y Consumo de UGT frente a Grandes Almacenes FNAC España, S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
