Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3909/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0003783
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003909 /2018 -MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000765 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Carina
ABOGADO/A: DANIEL RAMON FORMOSO VEREZ
RECURRIDO/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GNERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3909/2018, formalizado por el letrado D. Daniel Ramón Formoso
Verez, en nombre y representación de Carina , contra la sentencia número 168/2017 dictada por el XDO.

DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 765/2017, seguidos a instancia de Dª
Carina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Carina presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 168/2018, de fecha uno de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- DÑA. Carina , nacida el NUM000 /1962, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual como jardinera, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 27/08/2012.- Expediente administrativo. Segundo.- Conforme el informe médico de síntesis de fecha 27/06/2012, la actora padecía el siguiente cuadro clínico residual: rinoconjuntivitis y asma persistentes; sensibilización alérgica al polen de abedul y gramíneas, ácaros, epitelios de perro y conejo; urticaria de esfuerzo; lumboartrosis; rotura antigua de LCA RD. Esta patología la limitaba para tareas que precisasen contacto con los alérgenos a los que es sensible.- Expediente administrativo. Tercero.- En fecha 5/02/2015, el INSS acordó la no revisión por agravación, resolución confirmada por Sentencia de fecha 20/07/2015, dictada por el Juzgado nº 3 de Refuerzo (autos SSS 308/2015), y confirmada en suplicación. Su cuadro clínico residual era de asma bronquial persistente; rinoconjuntivitis; trastorno distímico; lumbalgia mecánica secundaria a dolencia degenerativa osteoarticular lumbar.- Sentencia citada. Cuarto.- Iniciado nuevo expediente de revisión de grado, la Dirección Provincial del INSS en fecha 30/03/2016 acordó la no revisión por agravación, e impugnada judicialmente, tal resolución fue confirmada por Sentencia de fecha 20/12/2016, dictada por el Juzgado nº 3 de esta localidad (autos SSS 433/2016), igualmente confirmada en Suplicación. Su cuadro clínico residual era de rinoconjuntivitis y asma alérgica; trastorno distímico; lumbalgia mecánica secundaria a enfermedad degenerativa osteoarticular lumbar. Asintomática desde el punto de vista respiratorio; control de síntomas con la medicación; oscilaciones de estado de ánimo, distimia de años de evolución sin datos de depresión mayor, locomotor sin déficit funcional. Limitada para ambientes alergénicos y tareas de interrelación y requerimiento cognitivo moderado.- Sentencia incorporada al expediente administrativo. Quinto.- Iniciado nuevo expediente de revisión de grado, la Dirección Provincial del INSS en fecha 14/06/2017 resolvió que no se había producido variación en el estado de las lesiones que determinase la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido. Presentada reclamación previa, ésta fue desestimada por resolución del INSS de 27/07/2017.- Expediente administrativo. Sexto.- Objetiva el informe médico de revisión de grado de fecha 1/06/2017, que la actora padece, como patologías más significativas, episodio depresivo mayor (abril de 2017) en paciente con distimia (año 2015), sin síntoma psicóticos. Hombro derecho: rotura parcial del tendón del supraespinoso (accidente de tráfico en noviembre de 2015) espondilosis lubar (protusiones discales en tres espacios), sin datos de radiculopatía. Asma alérgica. La afectación psíquica condiciona una moderada disminución de la capacidad funcional, aunque mantiene los requerimientos necesarios para el funcionamiento últil. Balances muscoarticulares conservados, sin datos de radiculopatía. Asma intermitente leve sin síntomas diarios y sin obstrucción al flujo aéreo.- folios 74 yss.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda formulada por DÑA. Carina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absuelvo a la parte demandada de las peticiones formuladas en su contra, confirmando la resolución dictada en vía administrativa.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Carina formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 06/11/2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 06 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimando demanda de revisión de invalidez por agravación y absolviendo a las demandadas de las pretensiones contenidas en demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La representación procesal de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 6 y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente tenor literal: 'La trabajadora presenta un trastorno depresivo mayor y grave( coexistiendo con una distimia) que nos permite proponer que no podrá asumir ninguna actividad laboral (donde sean exigibles unos moderados requerimientos de diligencia, concentración, comunicación y atención). Sumado a lo anterior presenta un trastorno alérgico persistente y un asma bronquial crónica y grave que hace necesario la evitación de cualquier esfuerzo físico.' La invalidez absoluta se sustenta en el principio de que el trabajador en cuestión presenta una capacidad residual que no le permite o impide dedicarse a ningún tipo de trabajo, expresado este concepto en un sentido profesional.' Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que tiene su amparo procesal en informes médicos obrante en los autos, la sala estima que la misma no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción de la Magistrada de instancia.



TERCERO: En sede jurídica, con amparo en el art. 193.c) LRJS , se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 194.1-c) de la Ley General de Seguridad Social TR 8/2015, alegando en esencia que la actora presenta un agravamiento de su estado de salud, presentando nuevas dolencias y experimentando un agravamiento de las que ya padecía, que por su entidad y la afectación generalizada, le impiden realizar todo tipo de trabajo.

El motivo no resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla- para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzoy14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187 ]).

Y en el presente caso las dolencias que actualmente aquejan a la actora son: como patologías más significativas, episodio depresivo mayor (abril de 2017) en paciente con distimia (año 2015), sin síntoma psicóticos. Hombro derecho: rotura parcial del tendón del supraespinoso (accidente de tráfico en noviembre de 2015) espondilosis lubar (protusiones discales en tres espacios), sin datos de radiculopatía. Asma alérgica.

La afectación psíquica condiciona una moderada disminución de la capacidad funcional, aunque mantiene los requerimientos necesarios para el funcionamiento últil. Balances muscoarticulares conservados, sin datos de radiculopatía. Asma intermitente leve sin síntomas diarios y sin obstrucción al flujo aéreo.- Los padecimientos que tenía cuando fue declarada en incapacidad permanente total son: rinoconjuntivitis y asma persistentes; sensibilización alérgica al polen de abedul y gramíneas, ácaros, epitelios de perro y conejo; urticaria de esfuerzo; lumboartrosis; rotura antigua de LCA RD. Esta patología la limitaba para tareas que precisasen contacto con los alérgenos a los que es sensible.- Expediente administrativo.

La comparación de ambos cuadros patológicos si bien evidencia una agravación, pues han aparecido dolencias nuevas sin embargo su estado actual no tiene entidad suficiente para inhabilitarle para la realización de toda profesión u oficio y no son suficientes en el momento actual para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta y tales padecimientos puestos en relación con la profesión habitual de la parte demandante si bien le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de tal profesión, le permite de momento realizar labores sedentarias sin esfuerzos físicos y las actividades de otras profesiones livianas , alejadas del origen de la alergia y que no precisen requerimientos cognitivos importantes, sin perjuicio que, en su día, pueda solicitarse, en su caso, nuevamente la revisión por agravación ( STSJ País Vasco de 6-5-2003 ), en consecuencia no puede acogerse la pretensión de invalidez permanente absoluta, confirmándose el fallo recurrido.

Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso subsumible en los arts. 194.1 c) de la L.G.S.S de 30 de octubre de 2015, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la actora Dª Carina contra la sentencia de fecha uno de junio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de los de Vigo , en autos número 765/2017 promovidos por la actora, contra el INSS y TGSS sobre revisión de incapacidad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.