Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3964/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0002246
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003964 /2017 MRA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000566 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Antonieta
ABOGADO/A: MANUEL VARELA RIVADULLA
PROCURADOR: CAYETANA MARIN COUCEIRO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA DIA SA,
MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: BEATRIZ MARIA MAQUEDA MORENO,
PROCURADOR: MARTA MARIA REY FERNANDEZ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
En A CORUÑA, a cinco de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003964/2017, formalizado por el/la D/Dª MANUEL VARELA
RIVADULLA, en nombre y representación de Antonieta , contra la sentencia número 207/2017 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000566/2016, seguidos a instancia de Antonieta frente a DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE
ALIMENTACION SA DIA SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO
MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Antonieta presentó demanda contra DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA DIA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 207/2017, de fecha veintitrés de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.-doña Antonieta prestó servicios como auxiliar de cajera por cuenta y orden de SUPERMERCADOS DIA SA desde el 17 de junio de 2003 desempeñando su último trabajo en el establecimiento sito en la Avda de Benito Vigo n° 193 de A estrada.La categoría profesional que consta en su contrato laboral es la de auxiliar de caja; su antigüedad de 17.06.2003 y salario mensual prorrateado de 1.414,40 €, sin ostentar ni haber ostentado cargo de representación legal o sindical de los trabajadores en el último año./

SEGUNDO.- El día 3 de octubre de 2016 la trabajadora firmo la baja voluntaria en su puesto de trabajo después de que la inspectora de zona Diana y la jefa de la tienda Melisa le pidieran que explicase lo sucedido el viernes anterior en relación a dos tarjetas de recarga adquiridas por un menor por importe de 100 euros, atendido por Antonieta que finalmente resultaran con una carga incorrecta y cuyo importe no fuera devuelto al menor ni entregados los tikets de recarga, los cuales fueron encontrados en la papelera de la caja cuando el menor regreso con su madre para explicar que las tarjetas no funcionaban y reclamar su devolución./

TERCERO.- Antonieta una vez tuvo conocimiento de que el menor regreso a la tienda con su madre para reclamar la devolución de las tarjetas llevó a la tienda los 100 euros del importe de las tarjetas./

CUARTO.- En fecha 10.11.2016 se celebró acto de conciliación preceptivo con el resultado de 'sin efecto'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .Desestimando la demanda interpuesta por DOA Antonieta frente a la empresa DIA SA absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente. Con carácter previo, se admitió la documental propuesta por la vía del art. 233.1 LRJS , dándose traslado a las partes para complementar, en su caso, el recurso y la impugnación. La parte recurrente presentó escrito complementado su recurso, y la impugnante escrito completando su impugnación.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la acción de impugnación de despido ejercitada por la parte actora y ahora recurrente. La juzgadora de instancia entendió que había existido una baja voluntaria firmada por la trabajadora, sin que hubiera habido despido alguno, por lo que desestima la demanda interpuesta en la que se pretendía que se declarara la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia de su despido.

La parte demandante recurrió al amparo del art. 193 b) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda en su día presentada. Se presentó asimismo complemento del recurso a la vista del documento admitido al amparo del art. 233.1 LRJS .

La parte demandada impugnó el recurso interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Asimismo complemento su impugnación a la vista del documento admitido por la vía del art. 233.1 LRJS .



SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 LRJS La parte recurre en suplicación al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5- 85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señalamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pues bien, no cabe acoger revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia de instancia instada en el primer motivo de recurso, pues el motivo articulado por la parte al amparo del art. 193 b) LRJS , como pone de relieve la impugnante, no recoge una redacción alternativa de los hechos probados, limitándose a realizar diversas consideraciones en su escrito de recurso sobre la prueba practicada testifical, whatsapp, etc.., instando en esencia una valoración alternativa del conjunto de la prueba. Como petición concreta únicamente se interesa la supresión ' en el hecho probado tercero ', por entender que el razonamiento de la juzgadora no se ajusta a la prueba practicada en el plenario, señalando que las testificales fueron totalmente contradictorias.

No cabe acoger tal motivo de recurso, pues no se da cumplimiento, como se expuso, a las exigencias más arriba referidas para articular los motivos al amparo del art. 193 b). No se concreta prueba hábil que funde la revisión poniendo de manifiesto un error palmario o manifiesto de la magistrada de instancia, sino que se invocan una pluralidad de pruebas (incluidas testificales) que no ponen de manifiesto un error de la clase referida. Además, no cabe la supresión del hecho probado tercero, que la magistrada funda, a la vista del dos primeros fundamentos jurídicos, no sólo en la prueba documental sino también en la restante prueba practicada, incluida testifical.

Se desestima, por tanto, el primer motivo de recurso.

Articula la recurrente un motivo segundo en su escrito de recurso, en el que señala que ' ha de modificarse también el hecho probado segundo ', también sin proponer una redacción alternativa, ni invocar concreta prueba hábil a efectos de suplicación de la que se derive un error palmario o manifiesto de la magistrada de instancia. En tal sentido, se extiende en realizar diversas consideraciones sobre tal hecho probado y a objetar la explicación y las consideraciones que sobre tal hecho probado realiza la juzgadora en la fundamentación jurídica.

Pues bien, en la línea de lo señalado por la parte impugnante, se desestima el citado motivo de recurso, en tanto el mismo no cumple con las exigencias más arriba indicadas para la revisión fáctica al amparo del art. 193 b) LRJS (redacción alternativa, designación de prueba hábil, etc), ni se colige del mismo la existencia de un error palmario o manifiesto de la juzgadora de instancia en la valoración de los hechos probados.

Por otro lado, aunque sin articular un motivo claramente diferenciado al amparo del art. 193 c), se realizan diversas objeciones a los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia. No se cita, a tal efecto, ni el art. 193 c), ni la norma jurídica o jurisprudencia infringida, limitándose a mencionar algunas sentencias de Tribunales Superiores, que no tienen la consideración de jurisprudencia con el art. 1.6 Cc . Por tanto, no se da cumplimiento al art. 196.2 LRJS , pues no se citan las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia infringida. Por ello, incluso si se pudiera admitir que la parte está articulando también un motivo al amparo del art. 193 c) LRJS lo que no consta con claridad en su escrito, es lo cierto que el mismo no podría ser estimado.

Por último, en relación al complemento de su recurso al amparo del art. 233.1 LRJS , en el mismo no se articula ningún nuevo motivo al amparo del art. 193 LRJS . En tal sentido, respecto del auto de la Audiencia Provincial admitido como prueba en suplicación, no se solicita expresamente adición fáctica ninguna al amparo del art. 193 b) LRJS , con las exigencias y requisitos más arriba expuestos. Pero aunque así pudiera entenderse, tampoco se ha articulado, como ya vimos, motivo alguno del art. 193 c) LRJS con las exigencias procesales que establece la LRJS. Por lo demás, es lo cierto que en algún momento se habla en el escrito de recurso de infracciones procesales, pero sin citar norma infringida, ni haber tampoco articulado motivo alguno al amparo del art. 193 a ).

Siendo esto así, sólo cabe desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia. En tal sentido, esta Sala ya ha señalado en la STSJ Galicia de 28 de marzo de 2016 (rec: 2429/15) que: 'De forma reiterada, esta Sala Social viene declarando que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que sólo cabe por unos motivos tasados y que impone el cumplimiento de las formalidades legales a que se refieren los artículos 193 y 196 de la LRJS (antes 191 y 194 de la derogada LPL). También la STC 294/1993, de 18 de octubre (RTC 1993294), lo califica de «cuasi casacional», y la STS de 8 de mayo de 1997 (RJ 19973967), vuelve a poner de relieve su carácter extraordinario, dado que no constituye una apelación, pues la doble instancia ha sido siempre ajena al orden social de la jurisdicción, como proclamara la Ley de Bases del Procedimiento Laboral [RCL 1989816] (Exposición de Motivos, Punto III). Ello significa que el Tribunal no ha de revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales, acoten las partes. En otro caso, si se construyesen, de oficio, motivos de suplicación por el Tribunal, no sólo se desnaturalizaría la esencia misma del recurso, sino que la Sala saldría de su posición procesal, asumiendo la de parte, lo que resulta jurídicamente inadmisible. 2.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 de la LRJS , el recurso de suplicación tiene por objeto: a) Reponer las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión; b) «Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas»; c) «Examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia». Dicho precepto se complementa con el artículo 196 de la misma Ley Procesal, que en sus números 2 y 3 determina la forma de construir el recurso ( sentencia del Tribunal Constitucional 258/2000, de 30 de octubre [RTC 2000258]), al decir: «2. En el escrito de interposición del recurso... se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas .

En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos. 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende».

3.- Y en el presente caso es claro que el recurso interpuesto por la representación letrada del trabajador, no cumple con las exigencias que impone el art. 196. 3 de la referida Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues, el recurso no denuncia infracción jurídica, no citando alguna de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, lo que hace que el mismo adolezca de defectos procesales insalvables, pues semejante omisión implica una inobservancia frontal de lo normado en los arts. 193 c) y 196.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, puesto que la suplicación es, como ha declarado esta Sala en reiteradas sentencias -sirvan de ejemplo las de 8 y 24 de enero de 1992 , 29 de mayo de 1995 y 31 de marzo (AS 1997898 ) y 18 de septiembre de 1997 (AS 19973052).- un recurso de carácter extraordinario, en el que la actividad de la Sala queda limitada a la pauta marcada por el recurrente, no pudiendo el Tribunal examinar la existencia de vulneraciones legales o infracciones jurisprudenciales, aún manifiestas, no invocadas por el que recurre, salvo que por su propia entidad trascendieran de manera directa e inequívoca al orden público procesal -lo que no acontece en el caso litigioso-, tal omisión impide a la Sala entrar en el estudio y decisión de aquéllos, ya que lo contrario supondría la construcción «ex officio» del recurso, cuando esta actividad está reservada en exclusiva a la parte, y la consecuencia derivada de ello no puede ser otra que la de proclamar la inviabilidad del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia suplicada (en este caso del auto impugnado). Admitir lo contrario se traduciría en prescindir de la formalidad exigible en el recurso de Suplicación y no atenerse a las previsiones del art. 196 LJS. Es decir, dándose estas omisiones no puede la Sala suplir las carencias señaladas y sustituir al recurrente en la función que sólo a él le corresponde de construir el recurso, lo que, de llevarse a efecto, implicaría una grave violación de la igualdad de las partes en el proceso y del derecho a la tutela judicial efectiva, que también debe dispensarse a la parte recurrida...'

TERCERO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Antonieta frente a la sentencia de 23 de junio de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra , dictada en los autos nº 566/2016 seguidos frente a Día SA y siendo parte el Ministerio Fiscal. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.