Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3973/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0000126
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003973 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000044 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO
RECURRENTE/S D/ña EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA)
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Evaristo
ABOGADO/A: XOSE RAMON PEREZ DOMINGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
En A CORUÑA, a veintitrés de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003973/2017, formalizado por EL LETRADO DE LA XUNTA DE
GALICIA DON LUIS ALFONSO CASAIS FERNANDEZ, en nombre y representación de EMPRESA PUBLICA
DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA), contra la sentencia número 269/2017 dictada por EL
XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000044/2016, seguidos a instancia de
DON Evaristo representada por EL LETRADO DON XOSÉ RAMÓN PÉREZ DOMÍNGUEZ frente a EMPRESA
PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : D. Evaristo presentó demanda contra EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 269/2017, de fecha seis de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante D. Evaristo , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , presta servicios como indefinido discontinuo, así declarado por sentencia de fecha 30 de diciembre de 2013-Juzgado Social n° 3 de Lugo , Autos 783-12 (confirmada en suplicación por sentencia de fecha 14-10-15), por cuenta y orden de la empresa demandada SEAGA, dedicada a la actividad de silvicultura, con antigüedad desde el 19 de julio de 2010, con categoría profesional de Peón especialista y salario mensual de 1.261,10 euros mensuales, incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- La demandante reclama a la demandada la cantidad de 1.807,72 euros, correspondiente a salarios dejados de percibir en el mes de abril de 2015 (14 días) , mes de mayo y junio de 2015 (14 días) y mes de julio de 2015 (15 días), al no haber sido llamado a prestar sus servicios en periodos de alto riesgo de incendio, así declarados por la Consellería do Medio Rural da Xunta de Galicia ( del 3 de abril al 17 de abril, del 29 de mayo al 12 de junio y desde el día 1 de julio). Reclama, por los mismos motivos, en el año 2016, la cantidad de 504,44 euros dejados de percibir durante el mes de julio (12 días), al haberse declarado periodo de alto riesgo de incendio durante el 1 de julio al 30 de septiembre. En el D.O.G.A de fecha 25 de junio de 2015 y de fecha 13 de junio de 2016, la Consellería de medio Rural declara como épocas de peligro alto de incendio las comprendidas, respectivamente, entre el 1 de julio y 31 de septiembre de cada año.

TERCERO.- Reclama igualmente que en la campaña de 2015 no le fueron abonadas las horas nocturnas trabajadas, a razón de un incremento de 2,69 euros, habiendo realizado las siguientes: -Agosto de 2015: Días 6 y 7, de 22.00 a 0:00 h Días 12 a 15, de 22h a 06,00 h.

-Septiembre de 2015: Días 13 a 55, y 29 y 30, de 22:00 a 6:00 h; y día 16, de 22 a 02:30 h.

-Octubre de 2015: Días 1 y 2, de 22:00 a 6:00 h. A razón de un incremento de 2,69 euros Así como las horas nocturnas realizadas en el año 2016, en los siguientes días: -Julio de 2016: días 25 a 28, de 22:00 a 6:00. h -Agosto de 2016: Días 6 a 9,y de 24 a 27 de 22:00 a 6:00. h -Septiembre de 2016: Días 12, 13, 17, 18 19, 20, 29 y 30, de 22:00 a 6.00 h.

-Octubre de 2016. Días 1 y 2, de 22:00 a 6:00 h.

Todo ello conforme a los cuadrantes que figuran autos, y que aquí se dan por reproducidos.

CUARTO.

- la demandante no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.

QUINTO.- La empresa SEAGA tiene como objeto social todo tipo de actuaciones, obras y trabajos y prestaciones de servicios en material forestales, especialmente las relacionadas con la prevención, lucha contra incendios forestales en particular. La empresa trabaja mediante encomiendas de gestión de la Consellería de Medio Rural cuyo contenido se da por reproducido al constar en autos. Es una sociedad mercantil pública autonómica incluida en el artículo 102 de la Ley 16/10 de 17 de diciembre y se constituye por Decreto de 28-12-06.

SEXTO.- El 22 de diciembre de 2015, el 8 de agosto de 2016 y el 7 de noviembre de 2016 se celebraron los preceptivos actos de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia, que concluyeron como intentados sin avenencia.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimo parcialmente la demanda formulada por D. Evaristo , contra la EMPRESA PÚBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA), y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 1.135,04 euros, en concepto de indemnización equivalente a los salarios dejados de percibir por no haber sido llamado a prestar los servicios correspondientes a 15 días del mes de julio de 2015 y 12 días correspondientes al mes de julio de 2016, más los intereses legales correspondientes, incluyendo el abono de seguridad social y derechos anejos por dicho periodo como si de salario se tratase. Y condeno a la demanda a abonar al actor la cantidad de 669,81 euros por horas nocturnas no abonadas. Todo ello con los intereses moratorios correspondientes del 1O% anual.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DON XOSÉ RAMÓN PÉREZ DOMÍNGUEZ.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO DOS DE LUGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DIECINUEVE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTIUNO DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente denuncia la infracción del artículo 19 del Estatuto de los Trabajadores negando del derecho del actor a las indemnizaciones reclamadas por no haber sido llamado a prestar servicios en el año 2015 y 2016.

Previamente a ello es obligada la referencia a la sentencia de esta Sala de fecha 14 de junio de 2016, Rec.18/2016 , a la que alude el recurso, señalando entonces que pendía de Casación, en el sentido de señalar que dicha sentencia fue revocada por la del Tribunal Supremo de fecha 13 de diciembre de 2017, Rec. 254/16 .

En nuestra sentencia decíamos que estimando parcialmente la demandada interpuesta por el Sindicato Converxencia Intersindical Galega (CIG) contra la Entidad Mercantil Servizos Agrarios Galegos Sociedade Anónima, a cuyas pretensiones se han adherido los Sindicatos Unión Xeral de Traballadores de Galicia (UGT) y Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-CSIF), sin que haya comparecido el Sindicato Nacional de Comisións Obreiras de Galicia (CCOO), declaramos el derecho del personal con contrato indefinido discontinuo de la empresa demandada que realiza tareas de gestión y de campo en la prevención y defensa contra incendios forestales, en las categorías de peón, peón especialista, capataz, jefe de brigada, ingeniero técnico forestal, administrativo y auxiliar administrativo, a que sus periodos de actividad coincidan cuando menos con los periodos en los cuales se encuentre vigente la orden de ejecución de las encomiendas administrativas suscritas por la empresa con la Consellería competente de la Xunta de Galicia en relación con la prevención y extinción de incendios en los periodos de peligro alto de incendios, y condenamos a la empresa a estar a lo así declarado, sin motivos para la imposición de las costas.

En dicha resolución precisábamos lo siguiente: 'Sin embargo, la otra precisión contenida en el artículo 15, apartado 8, del Estatuto de los trabajadores , la de que se trate de trabajos que deben estar comprendidos 'dentro del volumen normal de actividad de la empresa', solo se cumple cuando la referencia temporal que tomamos en consideración es, precisamente, el periodo de ejecución de la encomienda pues hasta ese momento no se puede afirmar que la empresa tenga trabajo para dar a su personal ocupado en trabajos fijos discontinuos. Otra solución obligaría a la empresa a contratar personal para periodos en los cuales, al no tener trabajo para dar, no estaríamos dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

Conviene precisar, en última instancia, que el periodo de ejecución de la encomienda no depende de la voluntad de la empresa, sino que siempre aparece fijado por la Consellería competente de la Xunta de Galicia, con lo cual no existe el riesgo de que el periodo de contratación laboral dependa de la voluntad de una de las partes del contrato de trabajo -lo que pugnaría contra lo establecido en el artículo 1.256 del Código Civil , así como contra el carácter tuitivo de la legislación laboral, con la consiguiente vulneración del principio de norma mínima indisponible del artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores -.

Pues bien dicha sentencia fue casada por el TS en la señalada, desestimando la demanda de conflicto colectivo formulada por los trabajadores, básicamente porque a la vista de todas esas razones, debemos estimar el recurso de la empresa puesto que la sentencia recurrida realmente ha venido a desestimar la pretensión principal de los trabajadores y ha acabado introduciendo un condicionante (simultaneidad en el llamamiento) que contradice los términos de la encomienda y la propia ontología del trabajo fijo discontinuo, caracterizado porque la empresa realiza los llamamientos a medida que la organización productiva lo requiere.

Pero en la misma se precisa, 'que de los hechos recordados en el pasaje precedente se extrae una importante conclusión: los periodos declarados de máximo riesgo de incendio forestal por la Junta de Galicia no coinciden con los periodos en que la misma encomienda a SEAGA el trabajo de prevención de tales riesgos. Pero de tal 'desajuste' (si la Xunta no lo encargara a otro organismo o lo hiciera con sus propios medios) no es responsable SEAGA, por lo que la sentencia en su FJ Tercero, acierta al desestimar la pretensión formulada en su demanda por el Sindicado CIG.' En definitiva, excluye la identidad entre periodo de alto riesgo de incendios declarado por la Administración, y la encomienda al efecto encargada, siendo ésta la que inicia la obligación de contratar, con los condicionantes que correspondan. Lo cierto es que la mera existencia de declaración de período de alto riesgo no genera obligación alguna de contratación si a su vez no ha sido iniciada la encomienda.

La sentencia de instancia fundamenta la condena a abonar los salarios no percibidos por no haber sido llamado precisamente en períodos de alto riesgo pero sin que se acredite que se corresponden con las encomiendas, de las que no existen datos en autos. Es cierto que existe obligación de llamamiento de estos trabajadores una vez comenzada la temporada, incluso como situación de despido en su defecto, pero ello no implica que sea la declaración de riesgo la que inicie el plazo sino la del inicio de la encomienda que es la que en su caso derivaría en dicha obligación.

Por ello el motivo ha de ser estimado revocando la sentencia en este sentido.



SEGUNDO .- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente denuncia la infracción del artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 26.5 y 27, del V Convenio Colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia, y articulo 4.1 del C. Civil , negando el derecho del actor a percibir sus horas extras como señala dicho convenio colectivo que tampoco lo considera aplicable.

El actor percibe en nómina un complemento denominado de singularidad de puesto, y otro de especial dedicación. Dicho complementos vienen recogidos en el contrato del actor y el primero se abona mensualmente y retribuye la especial responsabilidad, dificultades especiales, peligrosidad, etc, y especialmente los trabajos nocturnos, domingos o festivos, y su percepción impide la de horas extraordinarias, festivas o nocturnas, siendo su cuantía de 220 € mensuales cunase se presten los servicios en tareas de prevención y defensa contra incendios.

El Convenio de la Xunta de Galicia no es aplicable a la empresa por impedirlo su ámbito de aplicación, que se limita al personal laboral de la Xunta y de sus organismos autónomos lo que no es la demandada, que tiene la naturaleza jurídica de sociedad mercantil pública autonómica, sujeta a la Ley 16/10 de 17 de diciembre.

El contenido del artículo 46.6 de la Ley 16-2010, de organización y funcionamiento de la Administración General y del sector público autonómico de Galicia, que señala que a través de los instrumentos que regulen las condiciones de trabajo del personal se implantará un régimen retributivo similar al del resto del personal laboral de la Xunta, no implica que de forma automática se aplique el convenio colectivo del personal laboral, ni siquiera de forma subsidiaria, porque de conformidad con lo que al efecto señalan los artículo 82 y ss del Estatuto de los Trabajadores son las partes negociadoras del Convenio las que fijan sus ámbitos de aplicación y vigencia así como sus cláusulas obligacionales, solo a través de la adhesión y extensión reguladas en el artículo 92 del Estatuto de los Trabajadores .

La regulación general de las horas extraordinarias viene recogida en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , que se refiere a lo pactado en convenio colectivo o contrato individual. Sobre el trabajo nocturno se pronuncia el artículo 36. En el supuesto del actor, su contrato se rige en aquello que no estuviera regulado por el Acuerdo sobre cobertura de Vacíos, que no contempla una regulación concreta de las horas extraordinarias ni del trabajo nocturno, pero sí se ha pactado en el contrato el percibo de un complemento mensual que cubre estos conceptos, pacto que en principio es válido salvo acreditación de abuso o mala fé, ni implica renuncia de derechos por el trabajador, siendo posible en virtud de lo que al efecto señala el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores que considera fuente del derecho al contrato de trabajo. La existencia de abuso o fraude en lo firmado corresponde al trabajador, pero lo cierto es que no cabe para subsanar una posible diferencia no acreditada, aplicar lo dispuesto al efecto en un convenio colectivo que no es de aplicación.

Por ello el recurso ha de ser estimado totalmente, revocando la sentencia de instancia y absolviendo a la demandada de los pedimentos de la demanda, con devolución de consignación y depósito.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por LA XUNTA DE GALICIA, contra la sentencia del juzgado de lo social número dos de Lugo, en juicio instado por D. Evaristo , contra EMPRESA PÚBLICA DE SEVICIOS AGRARIOS GALLEGOS(SEAGA), la Sala la revoca totalmente absolviendo de la demanda a la demandada con devolución de consignación y depósito.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.