Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3980/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//CG

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36057 44 4 2018 0005244

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003980 /2019

JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001051/2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO

RECURRENTE/S: Inocencia

ABOGADO/A:HENRIQUE LANDESA MARTINEZ

RECURRIDO/S:UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO SA

ABOGADO/A:MARIA EXTREMADOURO PEREIRO

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0003980/2019, formalizado por el letrado don Henrique Landesa Martínez, en nombre y representación de Dª Inocencia, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001051/2018, seguidos a instancia de Dª Inocencia frente a UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Inocencia presentó demanda contra UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha siete de junio de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La demandante Doña Inocencia ha prestado servicios para la empresa UNÍSONO SOLUCIONES DE NEGOCIO SA desde el 17 de octubre de 2016, a través de tres contratos temporales sin solución de continuidad, con la categoría profesional de teleoperadora, con un salario de 914Ž74 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.- SEGUNDO.- El negocio jurídico laboral se configuró inicialmente a través de dos contratos temporales eventuales, en donde figuraba como causa del mismo 'incremento de actividad por aumento en el volumen de ventas a verificar por incremento de actividad en el primer semestre de 2017. SP5566POOI16 SUSCRITO CON GAS NATURAL SERVICIO SDG, SA.' El tercer contrato por obra o servicio determinado firmado en fecha 02-05-2018 indica como causa la siguiente: 'servicio de verificación telefónica de contratos según propuesta NUM000 suscrito con GAS NATURAL SERVICIO SDG, S.A. La duración del presente contrato será la de la propuesta NUM000'. Dicho contrato establece una jornada de 30 horas semanales de lunes a domingo, a razón de 6 horas diarias.- TERCERO.- Básicamente las tareas desempeñadas en el puesto de trabajo de la demandante consistían en la verificación de contratos de GAS NATURAL celebrados tanto en la oficina como 'a puerta fría', tareas de backoffice (como la de comprobación de cierre de contratos), así como el contacto con nuevos clientes de GAS NATURAL para informar de la fecha de cambio efectivo de su contrato y el envío de cartas para la elección de su regalo de bienvenida.- CUARTO.- Como consecuencia de la publicación del Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, de medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores el 6 de octubre [que establece que la contratación del suministro eléctrico en la modalidad «puerta a puerta», queda prohibida para el segmento de consumidores domésticos], NATURGY envió el 18 de octubre de 2018 comunicación a UNÍSONO SOLUCIONES DE NEGOCIO SA en la que se solicitaba 'formalmente que cesen la actividad de la plataforma de verificación de la contratación con movilidad presencial'. Acto seguido la empresa comunicó al comité de empresa la resolución de 13 contratos temporales con esa fecha, entre los que se encuentra el de la demandante. También se cancelaron servicios con empresa de trabajo temporal y se procedió a recolocar a los indefinidos.- QUINTO.- Tras el cese de la demandante se siguen haciendo verificaciones, pero de ventas a empresas y pymes, así como algunas que quedaban efectuadas con anterioridad a la entrada en vigor del citado Real Decreto. Constan turnos para este servicio, que se denomina 'Gas Verificación Vigo'. También se hacen verificaciones de ventas por otros canales (internet, telefónica o en la sede física de los distribuidores) pero no procedentes de venta puerta a puerta por comerciales.- SEXTO.- Se interpuso en tiempo y forma papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.- SÉPTIMO.- La demandante no es representante legal de los trabajadores.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Doña Inocencia, debo absolver y absuelvo a la empresa UNÍSONO SOLUCIONES DE NEGOCIO SA, de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Inocencia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 1 de agosto de 2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por la parte actora y en la que ésta pretendía que se declarase que la extinción de la relación laboral que la vinculaba con la empresa UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO S.A. es constitutiva de un despido improcedente. La sentencia rechaza la pretensión de la actora argumentando en esencia : a) que el contrato temporal suscrito por ambas partes -contrato de obra o servicio- es lícito al ser plenamente causal, obedecer a unas necesidades de producción perfectamente acreditadas por la empresa, haciendo igualmente referencia a jurisprudencia que resuelve la posibilidad de vincular la contratación mediante obra y servicio a una determinada contrata, de tal forma que terminada la contrata, termina el contrato de obra constituyendo el cese en este caso un cese lícito dada la finalización de la obra o servicio que motivó la referida contratación temporal. b) Asimismo indica que no estamos ante varios contratos de obra concatenados, sino que estamos ante un único negocio, que se ha ido novando de mutuo acuerdo ante la disminución de los servicios contratados e incluso su terminación. Y a tal efecto hace referencia al art. 17 del Convenio Colectivo del sector indicando que tal precepto no obliga a la recolocación del trabajador en otros servicios, y que el servicio concretado para Gas Natural para el que estaba contratada la actora concluyó de forma definitiva y firme por imperio de una norma jurídica. Hace referencia igualmente al art. 14 del CC de contact center, en el que se indica que el contrato de obra o servicio es el más normalizado del sector y que lo presume de sustantividad propia, permitiendo acudir a esta modalidad contractual por un periodo de cuatro años, periodo no superado en el caso de autos. Por todo ello concluye que la demanda debe ser desestimada, lo que conlleva la confirmación de la terminación del contrato temporal.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandante y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo se dicte nueva sentencia por la que con estimación del recurso interpuesto 'se revogue íntegramente a sentenza de instancia, e na sua consecuencia se cualifique o despedimento do que foi obxecto a demandante como improcedente, condenando á empresa demandada a optar entre a readmisión e indemnización, así como a abonarlle no seu caso, os salarios deixados de percibir desde a data do despedimento'. El recurso ha sido impugnado por la empresa, quien solicita la desestimación, con imposición de costas al recurrente.

SEGUNDO.- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, formula su recurso al amparo del art. 193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe norma sustantivas que concreta en el art 49.1 del ET en relación con el art. 17 del Convenio Colectivo de Contact Center y art. 55.4 del ET.

La recurrente argumenta que no estamos ante una finalización de una campaña concreta, sino que estamos ante una disminución de la misma, por lo que en estos términos, y tras la comunicación de Gas Natural a Unisono en relación con la prohibición establecida en el Real Decreto-Ley 15/2018 la empresa demandada tendría que haber procedido a la aplicación del art. 17 del Convenio, lo que supondría el mantenimiento del puesto de trabajo de la actora, y al no haberlo hecho estamos ante un despido. Insiste en que no hay finalización sino reducción porque la campaña GN verificación continuó existiendo y operando con posterioridad al mes de octubre de 2018 y todavía continua en la actualidad. La empresa se opone señalando que estamos ante la finalización de un contrato temporal lícito, no siendo de aplicación el art. 17 del Convenio Colectivo ya que no hay disminución de la contrata; la obra ha sido cancelada y no subsiste la actividad que ha sido prohibida por Real Decreto.

El art. 17 del II Convenio Colectivo estatal de contact center regula la 'extinción del contrato por obra o servicio por disminución del volumen de la campaña contratada 'disponiendo que ' Podrá extinguirse el contrato de obra o servicio determinado en aquellos supuestos en que por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado, resulte innecesario el número de personas contratadas para la ejecución, en cuyo caso se podrá reducir el número personas contratadas para la ejecución de la obra o servicio, proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio. Esta nueva dimensión de la plantilla, basada en las causas anteriores, debe responder, en todo caso, a criterios reales, y, en base a los mismos, la adopción de tales medidas habrá de servir para que las extinciones que se hayan de producir permitan el mantenimiento y continuidad de dicho servicio por parte de la empresa de Contact Center...'. Pasando a fijar a continuación los criterios a efectos de determinar las personas afectadas, la documentación a aportar, la forma de notificación a la persona afectada, el derecho a la reincorporación de la persona afectada, y la información a la representación de los trabajadores.

En relación al contenido de este precepto existe una consolidada doctrina jurisprudencial que dispone el carácter de derecho necesario absoluto del art. 49 del ET en la regulación de las causas de extinción del contrato de trabajo y que el precepto convencional no introduce ninguna causa novedosa de extinción diferente a las plasmadas en el art. 49 de la norma legal. En concreto la STS de 16 de marzo de 2005 rec. 118/2003, dictada en proceso de impugnación del convenio colectivo de contact center, estableció que el art. 17 no es ilegal porque la causa de extinción que en él se contempla no es autónoma, sino que tiene encaje en uno de los supuesto del art. 49 ET, en concreto en la letra l) 'por causas objetivas legalmente procedentes', que a su vez se remite a los artículos 51 y 52 c) del ET. Indica la referida STS que 'Sostiene el recurrente que, al establecer el art. 17 del Convenio que los contratos para obra o servicio determinado podrán extinguirse por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado respecto de aquellos trabajadores que resulten innecesarios para la ejecución, reduciéndose el número de operarios en proporción a la disminución de la obra o servicio, está infringiendo la citada normativa legal, porque con ello se elude, en su opinión, lo dispuesto en losarts. 51ó52.c) del ET.

No compartimos el criterio del recurrente, por cuanto el convenio no está estableciendo una causa extralegal de finalización del contrato, sino simplemente atendiendo a los avatares que a lo largo de la duración contractual surjan en orden al aumento o disminución de las necesidades de personal, como lo demuestra el hecho de que la reducción del número de trabajadores no tiene en modo alguno la condición de definitiva, sino que es meramente ocasional, pues la norma contenida en el primer párrafo del precepto convencional ha de contemplarse en relación con las demás que la complementan ( art. 1285 del Código Civil ), y en el propio artículo se prevé, en primer lugar, el devengo de una indemnización en función del tiempo trabajado, y en segundo término, que el trabajador que vea extinguido su contrato de acuerdo con lo antes dicho, tendrá derecho a reincorporarse a la misma campaña o servicio a la que ha estado adscrito, mientras dure la misma y siempre que, en su evolución posterior, necesitara aumentarse el número de trabajadores.

Lo que sí debemos aclarar aquí, es que la única expresión que podría dar lugar -por su relativa ambigüedad- a futuras dudas interpretativas es la que, al final del primer párrafo del art. 17, reza 'disminución del volumen de la obra o servicio'. Así pues, tal expresión deberá interpretarse en el sentido de que los trabajadores cuyo cese se dispusiere por esta causa habrán de ser solamente aquéllos que desarrollen la actividad concreta en la que la disminución del volumen se produzca; así interpretada la norma convencional, no choca con precepto alguno, legal ni reglamentario.

No se consideran infringidos, pues, los preceptos que como tales se invocan, porque la previsión de las eventualidades que puedan surgir a lo largo del contrato para obra o servicio determinado, tal como viene concebida, no supone la ampliación de una causa de finalización no prevista legalmente, sino que cabe perfectamente dentro de la autonomía legalmente conferida a la negociación colectiva. Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo del recurso'.

En definitiva, lo que contempla esta sentencia es que cuando un contrato de obra o servicio determinado se concierta para participar en una contrata y esa actividad se extingue antes de que concluya el objeto para el que fue concertado, porque la contrata se reduce por petición o a iniciativa de la empresa principal, la causa de extinción de tal contrato ex art. 17 del CC de aplicación no es una causa autónoma de extinción distinta a las previstas en el art. 49 del ET, sino que tiene su encaje en bien en el art. 52.c) del ET, o bien en el art. 51 del ET, en atención al número de afectados. Por lo tanto está claro que la aplicación del art. 17 convencional está ligado a la reducción de la contrata.

Sin embargo no es éste el caso de autos ya que la contratación de la actora no está ligada a una contrata con un objeto más amplio el cual solo se haya visto reducido en parte por la entrada en vigor del Real Decreto Ley 15/2018, de 5 de octubre, que prohibió la venta de suministro eléctrico bajo en la modalidad puerta a puerta, sino que a tenor del relato fáctico de la sentencia de instancia el único objeto de la contrata a la que estaba vinculado el contrato temporal de la actora era la verificación telefónica de los contratos según propuesta NUM000 suscrito con GAS NATURAL SERVICIO SDG S.A., contrata que cesó cuando NATURGY, a consecuencia de la entrada en vigor del RD Ley 15/2018 precitado remitió a UNISONO, el 18 de octubre de 2018, una comunicación en la que solicitaba 'formalmente que cesen la actividad de la plataforma de verificación de la contratación con movilidad presencial'. Y a pesar de lo indicado por la recurrente, los datos fácticos tampoco avalan que la actividad de verificación continúe ya que tal como se recoge en el hecho probado quinto las verificaciones que se realiza son en relación ventas realizadas por otros canales, pero no los procedentes de venta puerta a puerta por comercial.

En el mismo sentido se ha pronunciado ya esta Sala de Suplicación al resolver el rsu. 4226/2019 en el que también se formulaba la denuncia del 17 del Convenio Colectivo de aplicación, y resolvimos: ' La denuncia no puede prosperar, por cuanto carece de la oportuna base fáctica, al no resultar acreditado que la empresa demandada haya procedido tan solo a reducir el volumen de verificación de las contrataciones del suministro eléctrico a consumidores y, en concreto, en lo referido a la venta puerta a puerta mediante comerciales, sino que tal actividad era aquella a la que correspondía en su integridad la propuesta 5566P00116, en virtud de la cual se había suscrito, en marzo de 2016, el contrato entre Gas Natural SDG S.A., hoy Naturgy, y Unisono Soluciones de Negocio S.A., y en la que, en exclusiva prestaba servicios el actor recurrente, sin perjuicio de la existencia desde 2007-2008 de otro contrato, para verificar las ventas telefónicas, servicio no vinculado con el anterior y en el que el actor no prestó nunca servicios.

Prohibida la modalidad de contratación puerta a puerta no solicitada por el cliente, en virtud de lo establecido en el Real Decreto Ley 15/20018, un responsable de Naturgy, antes Gas Natural SDG S.A., notificó al director de la cuenta antes señalada de Unisono, mediante correo electrónico, el cese en la actividad de la Plataforma de Verificación de Contratación con Movilidad Presencial, por suspensión de la actividad de comercialización de productos y servicios en visitas domiciliarias a clientes, al prohibírselo la normativa vigente, es decir, la finalización del contrato suscrito con esta finalidad en marzo de 2016, entre ambas empresas.

El actor recurrente está vinculado con la empresa demandada, en virtud de un contrato de duración determinada, bajo la modalidad de obra o servicio determinado, y vinculada la duración del mismo a la realización del servicio de verificación telefónica de contratos, según propuesta 5566P00116, vinculación que es declarada legal por reiterada jurisprudencia, en el marco de las contratas y de empresas auxiliares, rectificando inicial criterio restrictivo ( SSTS 26/09/92 -rcud 2376/91 -; 17/03/93 -rcud 2461/91 -; 10/05/93 - rcud 1525/92 -; y 04/05/95 -rcud 2382/94 -), y siempre que no medie fraude interpositorio ( SSTS 15/01/97 -rcud 3827/95 -; 25/06/97 -rcud 4397/96 -; 08/06/99 -rcud 3009/98 -; y 20/11/00 -rcud 3134/99 -); y aunque en tales casos es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, a pesar de ello existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, y ésa resulta -es importante subrayarlo- una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste. Y al efecto se aduce que 'no cabe argumentar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato [las actividades de construcción]. Y tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo' ( SSTS 24/09/98 -rcud 1285/98 -; 18/12/98 -rcud 1767/98 -; 28/12/98 -rcud 1766/98 -; 08/06/99 -rcud 3009/98 -; 22/10/03 -rcud 107/03 -; 15/11/04 -rcud 2620/03 -; 30/11/04 -rcud 5553/03 -; 04/05/06 -rcud 1155/05 -; 06/10/06 -rcud 4243/05 -; 02/04/2007 -rcud 444/06 -; 04/10/2007 -rcud 1505/2006 -)».

En consecuencia, finalizada la contrata a la que el actor recurrente estaba vinculado, sin evidencia de existencia de reducción de la misma, que permita la entrada en funcionamiento del mecanismo establecido en el artículo 17 del Convenio Colectivo Estatal de Contact Center , por lo que el cese efectuado debe ser considerado como válida finalización del contrato, en los términos establecidos en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , y no como un despido, procediendo, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

Esta situación es totalmente trasladable al caso de autos, por lo que procede igualmente en la presente litis, confirmar la sentencia de instancia y desestimar el recurso interpuesto.

TERCERO.- La empresa, al impugnar el recurso, solicita la imposición de las costas procesales a la recurrente, pretensión que necesariamente ha de ser rechazada habida cuenta que la trabajadora es titular legal del beneficio de justicia gratuita ( art. 2.d) de la LAJ 1/1996) y por lo tanto está dentro de las exclusiones a ser condenados en costas que se contempla en el art. 235.1 de la LRJS.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Henrique Landesa Martínez, actuando en nombre y representación de Dña. Inocencia, contra la sentencia de fecha siete de junio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, en autos 1051/2018, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa UNISONOSOLUCIONES DE NEGOCIO SA sobre despido debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Sin costas.

Una vez firme la presente resolución, devuélvase a la recurrente el depósito efectuado, así como la cantidad que hubiera consignado y/o la cancelación de los aseguramientos prestados

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.