Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3990/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2019 0000829
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003990 /2019
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000227 /2019
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña DIRECCION000
ABOGADO/A: FRANCISCO JOSE CASTIÑEIRA MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Amelia
ABOGADO/A: CELIA PEREIRA PORTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003990 /2019, formalizado por DIRECCION000 , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000227 /2019, seguidos a
instancia de Dª Amelia frente a DIRECCION000 , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JUAN
LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Amelia presentó demanda contra DIRECCION000 , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil diecinueve que estimó en parte la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora Dª Amelia viene prestando servicios para la empresa demandada DIRECCION000 ., con la categoría profesional de Limpiadora, en horario nocturno de 20:30 horas a 4:30 horas.



SEGUNDO.- La actora que tiene dos hijos nacidas los días NUM000 de 2012 y NUM001 de 2018, solicitó en fecha 18 de diciembre de 2018 el cambio de horario al de 11:30ª 19:30 horas, al entender que había una vacante.



TERCERO.- D. Juan Ignacio presta servicios para la empresa demandada en el horario de 11:30 a 19:30 horas, habiendo estado de baja por enfermedad desde el 12 de octubre de 2018 hasta el 31 de enero de 2019, siendo sustituido por otro trabajador que hace sustituciones. Al incorporarse en el mes de febrero fue despedido.



CUARTO.- La actora presentó demanda en el Decanato el 18 de marzo de 2019.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por Dª Amelia contra la empresa DIRECCION000 ., debo declarar y declaro el derecho de la actora a prestar sus servicios en horario de 11:30 a 19:30 horas, condenando a la empresa demandada a estar y a pasar por esta declaración, así como a que le abone una indemnización de 3.126 euros.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por la actora contra la empresa demandada DIRECCION000 ., declarando el derecho de la actora a prestar sus servicios en horario de 11:30 a 19:30 horas, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, así como a que le abone una indemnización de 3.126 euros.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación el letrado de la empresa demandada, quien al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S., solicita la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto: a) La modificación del ordinal segundo para que se adicione al mismo que la solicitud de la actora al que hace referencia dicho hecho probado se formuló con indicación expresa de que no se acogía a ningún tipo de reducción de jornada, debiendo quedar redactado como sigue: 'La actora que tiene dos hijos nacidas los días NUM000 de 2012 y NUM001 de 2018, solicitó en fecha 18 de diciembre de 2018 el cambio de horario al de 11:30 a 19:30 horas, al entender que había una vacante, indicando expresamente que 'sin que para eso, teña que reducir a xornada co prexuízo económico que tería para min'.

b) La adición de un nuevo hecho probado a continuación del actualmente enumerado como segundo, en el que se declare probado que: 'Con anterioridad a dicha solicitud de cambio de horario, la demandante mediante escrito de fecha 03/09/2018 había solicitado disfrutar el permiso de lactancia acumulado, así como el disfrute de las vacaciones del año 2018 de forma continuada e inmediatamente después de dicho permiso de lactancia, todo lo cual le fue concedido por la empresa en los términos por ella solicitados'.

Ambas pretensiones han de venir acogidas, al encontrar apoyo en la prueba documental que se menciona, si bien con nulos efectos prácticos, por lo que a continuación se dirá al analizar la cuestión jurídica.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del repetido artículo 193 de la L.R.J.S., denuncia la parte recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que a diferencia de los supuestos en que por razones de guarda legal se solicita una reducción de jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario, en los que la concreción horaria y la determinación del período de la reducción de jornada corresponden al trabajador, en el caso del artículo 34.8 del ET se contempla un derecho del trabajador supeditado a lo que se establezca en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario. Y que no resulta de aplicación lo dispuesto en la nueva redacción del artículo 34.8 del ET introducida por Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de Marzo, sobre medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, puesto que la cuestión litigiosa se basa en una solicitud formulada en el mes de diciembre de 2018.

También alega, bajo el mismo amparo procesal, la infracción del artículo 14 de la CE, alegando que no existe prueba ni indicio alguno de discriminación, por ninguna circunstancia personal de la demandante.

El invocado artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, vigente en el momento de la presentación de la solicitud de la actora, establecía: 'El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla.

A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas'.

La demandante que viene prestando servicios para la empresa demandada DIRECCION000 ., como limpiadora, en horario nocturno de 20,30 horas a 4,30 horas, tiene dos hijas nacidas los días NUM000 de 2012 y NUM001 de 2018. El 18.12.2018, para poder conciliar su vida personal, familiar y laboral, la trabajadora, solicitó el cambio de horario de su horario nocturno al de 11,30 a 19,30.

En la exposición de motivos la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, se hace constar que la Constitución Española recoge en su artícu lo 14 el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o cualquier otra condición. En el artícu lo 39.1, el texto constitucional establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, en el artícu lo 9.2, atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

La cuestión relativa a si es posible la adaptación o modificación del horario de trabajo o jornada laboral, sin reducción de la misma, de quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de seis años o un minusválido físico, psíquico o sensorial, en los términos señalados por los apartados 5 y 6 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, ha de tener una respuesta positiva.

Pues tal posibilidad viene amparada por la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 26/2011 de 14 de marzo, que cita la resolución recurrida, en la que se enjuiciaba el caso de un trabajador que solicitaba un cambio de turno, sin reducción de jornada, para atender al cuidado de su hijos y que le fue denegado por la empresa.

A tales efectos el Tribunal Constitucional declaró '...'El hecho de que los órganos judiciales no se hayan planteado la cuestión de si denegar al trabajador demandante la pretendida asignación del horario nocturno constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias concurrentes, supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE, en relación con el art. 39.3 CE, del asunto planteado, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra las resoluciones judiciales recurridas en amparo 'no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado..la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art.

39 CE), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones'.

Lo que pone de relieve el Tribunal Constitucional es que han de ponderarse las circunstancias personales para lograr un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares con las necesidades organizativas del centro de trabajo.

Y atendiendo a las circunstancias personales de la actora, ya puestas de manifiesto y al hecho de que la empresa demandada no haya alegado que la aceptación a la solicitud de la demandante le pudiera provocar perturbación o entorpecimiento de cualquier tipo en el buen funcionamiento del servicio ni, en general, haya opuesto motivos ni razones organizativas que su reconocimiento pudieran causarle, es evidente que debe prevalecer el interés de la trabajadora demandante en disfrutar de un horario laboral que le permita conciliar trabajo y cuidado directo de sus dos hijas, una de ellas menor de seis años.



TERCERO.- Bajo el mismo amparo procesal denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 14 de la CE, en relación con los artículos 182. 1 d) y 183 de la L.R.J.S., alegando, en apretada esencia, que la no aceptación de una petición de un trabajador no constituye por sí mismo discriminación y, en el peor de los casos estaríamos ante una cuestión de discrepancia en la aplicación de la legalidad ordinaria o en la falta de iniciativa de la empresa para resolver una petición. Por ello solicita se deje sin efecto la condena al pago de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales o, se reduzca dicha indemnización en la cantidad discrecional y prudencialmente estime la Sala.

Petición que decae pues convenimos con el juzgador de instancia que la actuación de la demandada al no reconocer a la trabajadora accionante el derecho a prestar servicios en horario de 11,30 a 19,30 horas, atendiendo a las circunstancias concurrentes, vulneró su derecho fundamental a no ser discriminada por razón de sus circunstancias personales o familiares ( artículo 14 de la CE) y el perjuicio que se indemniza por el daño moral sufrido, es la negativa injustificada de la empresa demandada la petición de cambio de horario solicitado por la demandante para poder conciliar trabajo y cuidado directo de sus dos hijas, una de ellas menor de seis años y por el retraso en la adjudicación del nuevo horario; por lo que ha de considerarse proporcional y adecuada a tales circunstancias la cantidad de 3.126 euros, fijada en la resolución recurrida.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la representación procesal de la entidad DIRECCION000 ., contra la sentencia de fecha veinticuatro de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social Uno de Ourense, en el procedimiento 227/19, seguido sobre derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, a instancia de Dña. Amelia , confirmando la expresada resolución.

Se condena a la demandada al abono de 601 euros, en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.