Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3992/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2018 0000305
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003992 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000073/2018 JDO. DE LO
SOCIAL nº 002 de PONTEVEDRA
RECURRENTE/S: Marcelina
ABOGADO/A: ALBERTO GONZALEZ-ABRALDES IGLESIAS
PROCURADOR: FRANCISCO JAVIER ALMON CERDEIRA
RECURRIDO/S: TELEMARK SPAIN SL
ABOGADO/A: JAVIER FERNANDEZ FERNANDEZ
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0003992/2018, formalizado por el procurador don Javier Almon
Cerdeira, en nombre y representación de Dª Marcelina , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000073/2018, seguidos a
instancia de Dª Marcelina frente al TELEMARK SPAIN SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO
FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Marcelina presentó demanda contra TELEMARK SPAIN SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante, Dª Marcelina , con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios para la empresa TELEMARK SPAIN SL desde el 22 de junio de 2005, con categoría profesional de gestor telefónico y salario mensual de 1.458,33 euros incluido el prorrateo de pagas extras.-

SEGUNDO.- La empresa demandada es la adjudicataria del servicio de operación telefónica en el Centro de Gestión de Emergencias del 112 SOS- GALICIA, empresa que tenía su centro operativo en San Marcos, Santiago de Compostela.-

TERCERO.- En fecha 27 de febrero de 2017, la empresa entregó a la actora una comunicación en la que se ponía de manifiesto que, con fecha de efectos de abril de 2017, se procedería al traslado del centro de trabajo, pasando a estar ubicado en el municipio de A Estrada, Rúa da Cultura s/n, CP 36680, anexo a la Academia Galega de Seguridade Pública. En la referida comunicación, que obra en autos y se da aquí por reproducida, se hacía constar que si no estaba de acuerdo con el traslado, podía rescindir voluntariamente la relación laboral conforme a lo establecido en el art. 40.1 del ET , correspondiéndole una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.-

CUARTO.- La demandante no impugnó en vía judicial la decisión de traslado comunicada por la empresa.-

QUINTO.- En fecha 11 de diciembre de 2017, la trabajadora comunicó a la empresa a través de mail que, tras la comunicación recibida el 3 de marzo anterior, solicitaba la rescisión de su contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el art. 40.1 del Estatuto de los Trabajadores .-

SEXTO.- El 13 de diciembre de 2017 la empresa remitió comunicación en la que se le indicaba que no le podía reconocer su derecho a la rescisión unilateral indemnizada de su contrato de trabajo, al haber ejercitado la opción extintiva de manera extemporánea y habiéndose entendido que se había decantado por aceptar el traslado al haber cambiado de centro como el resto de sus compañeros. La trabajadora demandante manifestó su disconformidad con esta comunicación en fecha 18 de diciembre de 2017, y la empresa reiteró el 27 de diciembre de 2017 que su solicitud era extemporánea.- SEPTIMO.- En fecha 13 de febrero de 2018 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el Servicio de Arbitraje, Mediación y Conciliación.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Marcelina contra TELEMARK SPAIN SL, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Marcelina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y absuelve a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se estime en su integridad la demanda presentada, declarando extinguido el contrato de la demandante con la empresa demandada por haber ejercitado en tiempo y forma la opción prevista en el artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores , condenando a la empresa supracitada a estar y pasar por dicha declaración, condenando asimismo a la misma al pago de la indemnización prevista en el citado artículo 40.1 del Estatuto de 20 días de salario por año de servicio, con los intereses legales desde el 11 de septiembre de 2017, y hasta la fecha efectiva de pago, con abono de la liquidación correspondiente y finalmente se declare el derecho de la trabajadora al cobro del plus consolidable no absorbible por importe de 120 euros mensuales, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y a su abono con efecto retroactivo desde el 1 de enero de 2018, con expresa imposición de las costas del recurso a la adversa.

La parte demandada, en el escrito de impugnación, alega la inadmisibilidad del recurso, por no caber recurso de suplicación en un procedimiento de movilidad geográfica y por cuanto, la reclamación de cantidad que se ejercita junto con la acción principal no alcanza la cuantía de 3.000 euros.



SEGUNDO.- Entrando a conocer en primer lugar, por razones lógicas y de orden procesal, sobre la alegación de inadmisibilidad del recurso de suplicación, no se ejercita en el presente procedimiento, contrariamente a lo que sustenta la parte demandada, una acción de impugnación de una medida de movilidad geográfica individual acordada por la empresa, tramitada por la modalidad procesal especial prevista en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino ante una acción de extinción de contrato, al amparo de lo establecido en el artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores , a la que se acumula una acción de reclamación de cantidad, tramitadas a través de la modalidad procesal ordinaria establecida en los artículos 80 a 100 del mismo texto legal .

Es por ello que no resulta de aplicación lo establecido en el artículo 138.6, en relación con el artículo 191.2.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que impiden el acceso al recurso de suplicación de las sentencias dictadas en materia de movilidad geográfica, salvo las referidas a movilidad geográfica de carácter colectivo, sino el artículo 191.3.a), que establece que procederá en todo caso recurso de suplicación en los procesos por extinción del contrato.

Tampoco puede denegarse el acceso al recurso por el hecho de que, la reclamación de cantidad, acumulada a la acción de extinción de contrato, no alcance la cuantía de 3.000 euros, por cuanto, nos encontramos con una acción accesoria de otra principal, que es la de extinción de contrato, y que, a efectos de recurso, debe seguir el mismo camino que la acción principal ejercitada. Aún en el caso de que no lo hiciera, estaría vetado el acceso al recurso a la acción de reclamación de cantidad, pero nunca a la de extinción del contrato.

En consecuencia, sí es recurrible en suplicación la sentencia dictada en instancia.



TERCERO.- Seguidamente debe entrarse a resolver sobre el único motivo del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora, en el que, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la infracción, por indebida aplicación, del artículo 59.4 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores , debiendo aplicarse el plazo de prescripción de un año establecido en el artículo 59.1 del mismo texto legal y no el de 20 días de caducidad de la acción, tal y como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2012 .

La denuncia se articula por cauce procesal inadecuado, el del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , siendo lo correcto que la denuncia de la inexistencia de la caducidad de la acción apreciada en la sentencia recurrida se realice por la vía procesal establecida en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ya que, caso de apreciarse su no concurrencia, ello llevaría a declarar la nulidad de la sentencia y la devolución de los autos al juzgado de procedencia, para que, por la jueza a quo se dicte otra, entrando a conocer sobre el fondo del asunto, pero dicho defecto procesal es subsanable y que ser reconducirse el recurso a la vía procesal adecuada.

Tal y como señala la sentencia invocada del Tribunal Supremo : 'El artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), referido a la movilidad geográfica, establece lo siguiente: 'Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades'. Resulta claro entonces que ante la decisión de traslado el trabajador tiene dos vías de impugnación de la decisión empresarial que no resultan incompatibles, salvo que, naturalmente, el trabajador opte únicamente por la resolución del contrato. Pero si decide impugnar la propia decisión de traslado, nada impide que en caso de que resulte desestimada su pretensión, se decida por la resolución del contrato prevista en los términos transcritos.

Por su parte, el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores dice en su número 3 que 'El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido...', con lo que, en primer término, es evidente que no hay ninguna regulación de la incidencia de la caducidad en las acciones referidas a la resolución de los contratos de trabajo a instancia del trabajador.

Y a continuación hay que afirmar que tampoco existe en el número 4 de ese artículo 59 ET (RCL 1995, 997) ninguna previsión normativa sobre la caducidad para el ejercicio de las acciones de resolución del contrato de trabajo que se originen por discrepancias del trabajador con la decisión empresarial de traslado prevista en el artículo 40.1 ET (ni para las del 41 ET ).

En ese 59.4 ET se dice: 'Lo previsto en el apartado anterior será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo'.

De esta forma, cuando la pretensión que ejercite el trabajador frente a la decisión del empresario de traslado adoptada al amparo de lo previsto en el artículo 40 ET sea la de oponerse al traslado mismo, a la decisión de movilidad geográfica, del precepto se infiere que para ello tiene un plazo de caducidad de 20 días.

Precepto que coincide plenamente con el número 1 del artículo 138 LPL , que dentro del Título II de la Ley, relativo a las modalidades procesales, regula una de ellas de manera específica para la 'Movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo', explicando en el número 1 de ese precepto que 'El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, que deberá presentarse en el plazo de los veinte días hábiles siguientes a la notificación de la decisión'.

Con absoluta evidencia esa regulación especial del proceso, y más concretamente el plazo de caducidad, se proyecta sobre la acción de impugnación de la movilidad geográfica, en absoluto sobre la otra posibilidad que tiene el trabajador, y a la que también se refiere el artículo 40.1 ET , de resolver el contrato de trabajo en caso de disconformidad.

Son acciones entonces distintas, pretensiones con objeto diferente y distintos tiempos de ejercicio. La primera, la que trata de impedir el traslado, cuya materialización es inmediata, es de naturaleza obviamente urgente, por eso ha de ejercitarse en el plazo de 20 días y además, como dice el número 3 del artículo 138 LPL , frente a la decisión del Juzgado de instancia no existe recurso.

Pero la pretensión del trabajador consistente en el ejercicio de la acción de resolución del contrato prevista en el artículo 40.1 ET tiene una naturaleza, un objeto bien diferente, que realmente no se proyecta sobre la propia decisión empresarial de traslado para dejarla sin efecto, sino que, partiendo de ella, tiene por finalidad extinguir el contrato de trabajo, con una indemnización reducida de 20 días por año de antigüedad y un límite máximo de doce mensualidades, en relación con la prevista con carácter general en el artículo 50 ET .

De ello se deduce que si esa acción de resolución del contrato, aunque traiga causa de una decisión del empleador de movilidad geográfica con la que el empleado muestra su disconformidad, tiene distinta naturaleza que la de la propia impugnación del traslado, su ejercicio no puede encuadrarse en la modalidad procesal específica prevista en el artículo 138.1 LPL y por ello en absoluto estará sujeta al plazo de caducidad de 20 días, como acertadamente afirma la sentencia recurrida y también sostiene el Ministerio Fiscal en su informe...'.

En consecuencia, asumiendo esta doctrina y como quiera que la sentencia de instancia, aún cuando no señala en el fallo que se está estimando la caducidad de la acción alegada por la demandada, sí lo está haciendo, pues es lo que declara en el fundamento de derecho tercero in fine de la misma, debe estimarse el recurso de suplicación y declararse la nulidad de actuaciones, a fin de que por la Magistrada de instancia se dicte sentencia en la que, con absoluta libertad de criterio entre a conocer sobre el fondo del asunto, una vez desestimada la excepción que prosperó en instancia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. FRANCISCO JAVIER ALMÓN CERDEIRA, en nombre y representación de DÑA. Marcelina , contra la sentencia de fecha once de septiembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Pontevedra , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente a la EMPRESA TELEMARK SPAIN S.L., sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO Y CANTIDAD, anulamos la sentencia dictada por ese Juzgado, a fin de que por la jueza a quo se dicte otra resolviendo la cuestión de fondo planteada, con absoluta libertad de criterio y tras la desestimación de la excepción de caducidad de la acción formulada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.