Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3995/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2018 0000622
RSU RECURSO SUPLICACION 0003995 /2018
Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000184 /2018
RECURRENTE/S: Lucía Marcelina
RECURRIDO/S: CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR LETRADO
DE LA COMUNIDAD
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a doce de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 3995/2018 interpuesto por DÑA. Lucía contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo Ponente ILMO. SR. D. ANTONIO
OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Lucía en reclamación de Modificación Condiciones Laborales, siendo demandado el Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 184/18 sentencia con fecha 27 de Junio de 2018 por el Juzgado de referencia que desestimó íntegramente la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Lucía presta servicios por cuenta del CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR, desde el 1/10/2007 con base en contrato de trabajo temporal, de interinidad, a tiempo completo, con 'la categoría profesional de personal de gerocultor, percibiendo un salario mensual de 1.124,79 euros brutos con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias en enero de 2018. La actora presta sus servicios en el Centro de Atención a Personas Mayores de Outes.

(Vid informe de vida laboral, contrato y nóminas a los docs. 1, a 3 de la actora, y contrato y nóminas al expediente administrativo).



SEGUNDO.- El CONSORCIO GALEGO DE SERVICIOS DE IGUALDADE E BENESTAR venía fijando anualmente una jornada reducida en los meses de verano de 15 de junio a 15 de septiembre, para los trabajadores que prestaban sus servicios en las Oficinas de Igualdade e Benestar. (No controvertido y vid STSJG de 4/11/2014 y de 14/05/2014 aportadas por la parte actora al doc. 11 de su ramo de prueba).



TERCERO.- Desde al menos el año 2009, a los trabajadores del CONSORCIO GALEGO DE SERVICIOS DE IGUALDADE E BENESTAR que venían prestando servicios en los Centros de Día (Centros de Atención a Personas Mayores) que carecían de jornada reducida en los meses de verano, se les compensaba la carencia de tal horario con el disfrute de días proporcionales libres a lo largo del año.

La trabajadora demandante disfrutó de los días correspondientes a dicha compensación.

(No controvertido y vid STSJG de 4/11/2014 y de 14/05/2014 aportadas al doc. 11 del ramo de prueba de la actora y docs. 4 y 5 y 6 del ramo de prueba de la actora).



CUARTO.- CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA presentó demanda contra el CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al Juzgado de lo Social N° 1 de Ourense, dando lugar a los autos de Conflicto Colectivo N ° 603/2013, en el cual, se dictó sentencia n° 532/2013 de fecha 28/10/2013 declarando la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo acordada por el Consorcio demandado, condenando a este a reponer a los trabajadores de los Centros de Día afectados por el conflicto en sus anteriores condiciones de trabajo y a compensarles con el descanso proporcional y con los días libres necesarios por el no disfrute de la jornada reducida en el año 2013.

Recurrida en suplicación la sentencia de instancia, el TSJG dictó sentencia de fe-cha 14/05/2014, recurso n° 217/2014 , desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el CONSORCIO GALEGO DE SERVICIOS DE IGUALDADE E BENESTAR, confirmando íntegramente la sentencia recurrida. Se tiene por íntegramente reproducida esta sentencia que obra al doc. 11 del ramo de prueba de la parte actora.



QUINTO.- En fecha 11/07/2014 CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GA-LEGA presentó demanda (a la que se adhirieron las representaciones de UGT Galicia, CCOO de Galicia y CSIF) ante el TSJG contra el CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR en materia de conflicto colectivo que afectaba al personal con vínculo jurídico laboral del CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR, que prestaba servicios en los centros de día y hogares residenciales en toda la Comunidad Autónoma de Galicia. Dicha demanda dio lugar a los autos de Conflicto Colectivo N° 48/2014, en los que recayó sentencia de fecha 04/11/2014 estimatoria de la demanda, declarando la nulidad de la modificación de condiciones laborales de los trabajadores de los centros de día y hogares residenciales de Galicia dependientes del consorcio autonómico demandado, condenándolo a reponer a los trabajadores afectados por el conflicto en las anteriores condiciones, compensán-dolos con el descanso proporcional y días libres necesarios por el no disfrute de la jornada reducida en el año 2014. Se tiene por íntegramente reproducida dicha sentencia que obra al doc. 11 de la parte actora.



SEXTO.- La XUNTA DE GALICIA y las organizaciones sindicales CIG, CCOO y UGT, firmaron el 21 de febrero de 2017 el acuerdo de integración del personal del CONSORCIO GALEGO DE SERVICIOS DE IGUALDADE E BENESTAR en el V Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Xunta de Galicia.

Dicho acuerdo fue publicado en el DOG de 30/06/2017, y se tiene por íntegramente reproducido por obrar aportado al doc. 8 de la parte actora. Asimismo consta publicada la modificación del V Convenio Colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia en el que se introduce en el Disposición Transitoria 13 entre otros extremos, la previsión de que 'a partir del 1 de enero de 2017, la jornada del personal de los centros del Consorcio será la misma que la del personal del Convenio Único'.

SÉPTIMO.- La Instrucción de 20 de junio de 2013 de la Dirección Xeral de Fun-ción Pública de la Xunta de Galicia, sobre la jornada de trabajo del personal de la Ad-ministración de la Comunidad Autónoma de Galicia, dispone: 'Primeiro.- Xornada de traballo de verán para o ano 2013.

1.- Durante o periodo abranguido entre o 25 de xuño e o 15 de septembro de 2013, ambos inclusive, establécese una xornada intensiva de traballo, de seis horas continuadas, que poderán desenvolverse entre as oito e as quince horas, de luns a ven res.

2.- Esta xornada queda condicionada a que os servizos públicos queden debidamente garantidos.

3.- Trátase dunha xornada que non supón diminución do horario respecto do persoalao cal no se lle aplica a xornada de verán, nín ampliación do seu ámbito xubxectivo. Non desfrutará destaxornada de verán aquel persoalao cal non se lle aplica o horario de verán e o suxeito a un réxime especial de horario.

4.- A adaptación horaria producida con ocasión da xornada de verán recuperarse na forma que se estableza no correspondente calendario laboral, respetando en todo caso a duración mínima a xornada en cómputo anual'.

Y la Orden de 20 de diciembre de 2013 sobre la jornada y horario de trabajo y flexibilidad horaria y el teletrabajo de los empleados públicos en el ámbito de la Administración General y del Sector Público de la Comunidad Autónoma de Galicia publicada en el DOG de 31/12/2013 señala en su ar-tículo 5.3: 'xornada de verán: durante o periodo comprendido entre o 16 de xuño e o 15 de setembro, ambos incluidos, establecese una xornada de traballo distinta á ordinaria, cuxa duración será determinada pola consellería competente en materia de función pública, sen prexuizo do establecido na disposición transitoria segunda da presente orde'.

Y en su disposición transitoria segunda señala: 'Mentres non sexaditada a co-rrespondente instrucción pola Consellería competente en materia de función pública para o desenvolvemento do establecido no artigo 5.3 da presente orde, aplicarase o dis-posto na Instrucción do 20 de xuño de 2013 ditada por ese centro directivo, agás no relativo ao periodo que abrangue a xornada de verán, que será a recollida no antedito artigo 5.3'.

(Vid documental obrante al ramo de prueba de la demandada).

OCTAVO.- En aplicación de las órdenes referidas, no disfruta de jornada de verano en el ámbito de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, ni el personal de los centros de atención a personas mayores (residencias de mayores) depen-dientes de la Consllería de Política Social, ni el personal de las escuelas infantiles de-pendientes de la Consellería de Política Social. Y en el ámbito de Consorcio demandado no disfruta de jornada de verano el personal sujeto a régimen especial de horario, que es el personal de las escuelas infantiles, el de los centros de atención a personas mayores y el de los centros para las mujeres víctimas de violencia de género, dependientes del Consorcio. (Vid informes de 27/03/2018 del Técnico de Personal y Contratación del. Consorcio y de 17/04/2018 del Director Xeral da Función Pública obrantes al ramo de prueba de la parte demandada).

NOVENO.- La actora por escrito de fecha 2/02/2018 presentado el 5/02/2018 so-licitó ante el Consorcio demandado seis días de descanso por compensación de reducción de jornada del año 2017. (Vid documental 7 de la actora y al expediente adminis-trativo).

Por Resolución de fecha 8/02/2018 del Gerente Adjunto del Área de Benestar del Consorcio se desestimó la solicitud del actor de tiempo de descanso por el no disfrute de jornada de verano, la cual se tiene por íntegramente reproducida por obrar aportada con la demanda y al expediente administrativo.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Lucía , contra el CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve libre-mente al Consorcio Galego demandado. Decisión ésta contra la que interpone recurso la parte actora, articulando al efecto un único motivo de suplicación al amparo del art. 193. c) LRJS , en el que denuncia infracción del art. 41 del ET y del art. 138 de la LRJS , en relación con el art. 3 del referido Estatuto, por entender que la demanda debió de ser estimada al concurrir una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sin que se observaran las formalidades legales.



SEGUNDO.- Señala la Sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 2018 (rec. 2396/2018 ), que resuelve un supuesto semejante, lo siguiente: 'La materia sobre recursos, esto es, cuales sean los recursos a interponer y los casos en que proceden, es materia de orden público, siendo imperativas las normas que los regulan, normas que tanto pueden quedar vulneradas si se rechaza el recurso procedente, como sí se admite a trámite el que no es procedente. Debiendo señalarse que la procedencia, o no, nace de la norma legal, no de la prevención que se haga a las partes, que no vincula al Tribunal. Dicha prevención, que se efectúa en el trámite de notificación ( art. 97.4 de la LRJS , en relación con el artículo 248.4 de la LOPJ ), no tiene, en modo alguno, el carácter de pronunciamiento jurisdiccional.

En la parte dispositiva de la Sentencia se incurre en la irregularidad señalada, al indicarse que contra la misma se podía interponer recurso de Suplicación, pero -como queda dicho- se trata de una mera irregularidad que es ajena a todo pronunciamiento jurisdiccional. Porque, si en el proceso se ejercita una reclamación de cantidades, si la misma no supera la cuantía de 3.000 euros, la sentencia será irrecurrible, ( SSTS 20- Diciembre-1993 Ar. 9973 , 12-Febrero-94 Ar. 1031 , 9-Julio-94 Ar. 7046 , 6-Abril-95 Ar. 2917...)'.

En el presente caso, no hay duda de que la actora reclama 6 días de tiempo de descanso por el no disfrute de jornada de verano, cuya cuantificación a la vista del sala-rio bruto que afirma que percibe (43,74 €/día), asciende a los 262,44 € que se reclaman, importe que no alcanza el tope requerido para acceder a la suplicación, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191.2.g) LRJS es de 3.000 €-, sin que se puedan computar a estos efectos los intereses por mora del art. 29.3 del ET tras la entrada en vigor de la nueva LRJS, cuyo art. 192.1 es clara al señalar que es la reclamación 'sin intereses ni recargo por mora', (aunque en el presente caso, aun computándolos tampoco se alcanzaría dicho límite).

Por otra parte, la materia sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, también estaría excluida del acceso a la suplicación en el presente caso, y ello porque como establece el art. 138.6 LRJS : 'La sentencia deberá ser dictada en el plazo de cinco días y será inmediatamente ejecutiva. Contra la misma no procederá ulterior recurso, salvo en los supuestos de movilidad geográfica previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores y en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del referido Estatuto'.

Y en el artículo 191.2 e) se dice que: No cabe recurso de suplicación en los procesos de movilidad geográfica distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores ; en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del referido Estatuto; y en los de cambio de puesto o movilidad funcional, salvo cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación; y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores inferior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores .

Además, es reiterada jurisprudencia que no cabe recurso de Suplicación en reclamación individual frente a la modificación sustancial de condiciones de trabajo, tramitada por el procedimiento del art. 138 LPL ( STS 24/04/2007-rcud 265/2006-) 'Frente a la modificación sustancial de las condiciones del contrato, regulada en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , pueden interponerse dos tipos de acciones: impugnación por los cauces establecidos para el conflicto colectivo, interpuesta por quienes están legitimados para ello y la acción individual o plural, por los afectados por la medida. En el primer caso procede el recurso de suplicación frente a la sentencia que se dicte en la instancia. Pero cuando la acción se deduce por el cauce de reclamación individual, pre-visto en el art. 138 de la Ley de Procedimiento -cual es el caso hoy enjuiciado- la sentencia que se dicte no es susceptible de recurso alguno por disponerlo así, expresamente, el párrafo 4 del dicho art. 138 (ahora 138.6 Ley de la Jurisdicción Social).



TERCERO.- Por otra parte, razona la citada STSJ de Galicia de 18 de octubre de 2018 (rec. 2396/2018 ), que 'en el caso enjuiciado no ha quedado acreditado, ni hay constancia de que por la naturaleza del objeto litigioso pueda extraerse la evidencia de generalidad exigida por la LRJS, y sin que el hecho de que la controversia afecte a todos o a un gran número de trabajadores haya sido probada en las actuaciones'.

'En efecto, no habiendo sido probados hechos de los que se desprenda afectación múltiple, sin que se advierta la necesaria notoriedad y sin que desde luego el debate tenga un claro contenido de generalidad, no puede, en fin, proclamarse que la pretensión posea un contenido de generalidad. En este sentido, no está de más advertir que no desvirtúa nuestra conclusión el hecho de que la sentencia de instancia pudiera llegar a afir-mar que la cuestión debatida afecta a una gran número de trabajadores, pues el Tribunal Supremo viene concluyendo desde hace años que: ' a) La exigencia de que 'la cuestión debatida afecte a todos o un gran número de beneficiarios', 'contiene un concepto jurídico indeterminado, que sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoración jurídica acerca de su concurrencia en cada caso concreto ...; b) la apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las 'características intrínsecas' de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen 'a todos o a un gran número' de sus trabajadores; c) la apreciación sobre tales extremos ... corresponde en primer término al Juez de lo social y posteriormente a las Salas de los TSJ y del TS, por tratarse de cuestión de orden público; y d) La evidencia compartida de las partes sobre la afectación generalizada no sustrae a los órganos jurisdiccionales el control sobre la concurrencia efectiva de tal afectación ... En todo caso parece oportuno destacar que la existencia de más recursos de casación para la unidad de doctrina con idéntica pretensión, no implica la 'notoriedad' que previamente hemos negado ' ( sentencia de 20 de enero de 2010 [rec. núm. 3540/2008 ])'.

Así lo ha confirmado el Tribunal Supremo en su Auto de 11 de febrero de 2009 (rec. núm. 1673/2008 ), relativo precisamente a la sentencia de este Tribunal de fecha 24 de marzo de 2008 , en el que se concluyó que, '...si en los autos no se acredita una situación de conflicto generalizada, faltan datos de hecho para deducir el nivel de litigiosidad del asunto y no se trata de un supuesto de evidencia compartida, debe apreciarse falta de contenido casacional. En este sentido la STS de 31 de mayo de 2007 (Rec. 4468/2005 ) declara la nulidad de actuaciones por falta de competencia funcional diciendo textualmente: 'no dándose la circunstancia de afectación general de la cuestión litigiosa por notoriedad, por alegación y prueba de las partes o por la concurrencia de un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes litigantes, [...]'.

Según los recurrentes, el supuesto cumple el requisito de una afectación general alegada y probada en juicio y posee un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes. Respecto del primero, alegan que compete al juez de instancia analizar y resolver si en el pleito hay o no afectación general y no puede prevalecer el criterio de la Sala de suplicación, adoptado al margen de los hechos probados. En este punto la doctrina unificada reconoce 'la libertad de decisión que 'en lo que concierne a esta concreta materia de la afectación múltiple, tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia al resolver el recurso de suplicación, y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina, toda vez que, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala 'ad quem' sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de dichos recursos'.

En resumen, teniendo en cuenta por un lado la cuantía litigiosa, por otro la materia objeto de litigio, una supuesta modificación individual de las condiciones de trabajo, y que no se aprecia por este tribunal la existencia de afectación general, resulta evidente que si la Sala procediese a examinar y dar respuesta a los recursos planteados, asumiría indebidamente una competencia funcional de la que carece, por lo que procede inadmitir el recurso y reponer los autos al momento inmediatamente posterior a la notificación de la Sentencia de instancia, la que adquirió firmeza desde la fecha en que fue pronunciada.

Fallo

Declaramos la inadmisión de los recurso de Suplicación interpuesto por la de-mandante Dª Lucía , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, en los presentes autos seguidos a instancia de la demandante frente al CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR. En consecuencia, decretamos la nulidad de todo lo actuado a partir de la notificación de la Sentencia recurrida, que alcanzó firmeza en la fecha en que se dictó, reponiendo las actuaciones al momento siguiente a la notificación de la misma.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.