Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4004/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0002318
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004004 /2018-CON
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000723 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Elisabeth
ABOGADO/A: MIGUEL ANGEL NOUCHE FERREIRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Abel
ABOGADO/A: EVARISTO CORUJO MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004004/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Miguel A. Nouche
Ferreira, en nombre y representación de Elisabeth , contra la sentencia número 280/2018 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000723/2018, seguidos a instancia de Elisabeth frente a Abel , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Elisabeth presentó demanda contra Abel , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 280/2018, de fecha veintiséis de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º .- La parte demandante venía prestando servicios para la empresa demandada como auxiliar administrativo (nivel l0), en virtud de contrato indefinido suscrito el 15-7-2016, a tiempo parcial (77%), 30 horas semanales y salario mensual de 926,19 euros brutos, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extra./ 2º .- La empresa prestaba actividades de contabilidad, teneduría de libros, auditoría y asesoría fiscal, En su página web se presentan como un servicio integral de asesoramiento en fiscal, laboral, jurídico y contable, contratación de seguros, tramitación de certificados digitales y gestiones en catastro y notarías. La actora llevaba sola toda la parte laboral. Consta que acudió a sendas conciliaciones, en representación de trabajador, el 7 de febrero de 2017 y 18 de mayo de 2017 (doc.n°6 y 7), También. prestaban sus servicios en la empresa el representante legal y su esposa./ 3º. - El horario de la trabajadora pactado en contrato era de lunes a viernes, de 9 a 14 horas y el martes y jueves, 9 a 14 horas y de 16:30 a 19 horas. Se aportan como doc n°10 de la demandada las hojas de registro de jornada de la trabajadora, firmadas por ella, desde el 15 de julio de 2016 hasta 18 de agosto de 2017, que se corresponden con el horario pactado./ 3º .- En fecha 21 de agosto de 2017 la actora inicia el primer periodo de vacaciones que finalizaba el 1 de septiembre y el 30 de agosto de 2017 inicia un proceso de incapacidad temporal por contingencia común parte de baja aportado como doc.n °3 de la actora y carta de vacaciones doc. nº 4 de la empresa) En la misma fecha se notifica a la empresa enviando el parte de baja por correo electrónico. El representante legal envió un whassap al marido de la trabajadora el 31 de agosto, que se aporta como doc.n°4 de la actora, expresando su malestar por no haberlo entregado personalmente indicando que 'como le dije a ella hace semanas, la vida pone en su sitio a cada cual según su comportamiento'./ 4º .- Por carta notificada a la actora el 1 de septiembre 2017, con efectos del 31 de agosto, que obrando en autos doc. 1 de la demanda se da por íntegramente reproducida, procede a su despido disciplinario. Se alegan como causas del despido la impuntualidad en el trabajo ( art. 54.2.a ET ) y la transgresión de la buena fe contractual ( art. 54.2.d ET ), señalando, respecto a la impuntualidad, que en los tres últimos meses la trabajadora ha incumplido de forma habitual el horario de trabajo. Se le imputa que partiendo de que en el contrato de trabajo se indica qua su horario de entrada era la de las 9:00 horas de la mañana y su hora de salida era la de 14:00 horas, al menos en aquel periodo de los últimos 3 meses, siendo usted la persona encargada tanto de abrir como de cerrar la oficina en la que trabaja, coincidiendo con el inicio y fin de la jornada de trabajo fijada en su contrato, ha abierto usted la oficina con unos 30 minutos de retraso diario respecto de la hora estipulada (9-00 h.) procediendo a su cierre y abandonando el local cada uno de aquellos días entre 5 10 minutos antes de la hora estipulada (14.00 h.). Por lo que se refiere a la transgresión de la buena fe contractual, en correspondencia con el retraso en el horario imputado a la trabajadora, se le atribuye que en los tres últimos meses, cubría las hojas de control indicando que había entrado a las 9:00 horas y salido a las 14:00 horas, lo que constituye un claro engaño continuado a la empresa dado que el empresario no tenía conocimiento del incumplimiento del horario al entrar después y salir antes que la trabajadora./ 5º - La trabajadora reconoce que con cierta habitualidad entraba al establecimiento, que a veces abria, minutos después de la hora de entrada pactada. El 5-7-2017, a las 9:09 una clienta envíe) un wasap al empresario, que se aporta como doc.n°24, indicando que estaba delante de la gestoría, que estaba cerrada informando posteriormente, a las 9:10, que la Sra. Elisabeth ya había llegado. El testigo Sr. Claudio declaró que el empresario no le había advertido de la necesidad de ser riguroso en la puntualidad y que incluso le permitía compensar el tiempo que llegase más tarde al salir./ 6º. - No consta que la actora hubiera sido amonestada o advertida previamente a su despido de un incumplimiento horario. A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo del sector de despachos y oficinas (A Coruña) que en su art. 31 define las siguientes categorías profesionales: 'Xefe/a de primeira.-É o empregado capacitado que, provisto ou non de poderes, actúa As ordes inmediatas do xefe superior, se o houber, e lava a responsabilidade directa dun ou máis servizos. Quedan adscritos a esta categoría aquelas persoas que organizan e constrúen a contabilidade da empresa. Auxiliar.-É o empregado/a elementais administrativas e inherentes ao traballo da oficina ou despacho. Quedan adscritos a esta categoría os telefonistas-recepcionistas cobradores' / 8º .- No consta que la parte actora sea o haya sido representante de los trabajadores en la empresa./ 9º .- Se celebró acto conciliatorio previo sin avenencia (documento acompañado a la demanda).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por la representación procesal de la parte actora frente a la demandada y, en consecuencia: 1.- DECLARO la IMPROCEDENCIA del despido de la parte actora, con condena a la empresa demandada a readmitir inmediatamente al trabajador/a en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a su elección, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, en su caso de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la fecha de la notificación de la presente sentencia.

Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión.

2.- La indemnización y los salarios de tramitación a abonar, por la empresa demandada son los siguientes: - en concepto de indemnización, y de optar la empresa por ella, de 1.172,33 euros.

- en concepto de salarios de trámite para el caso de opción por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia calculados a razón de 30,45 euros/ día.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por parte de la demandada. Se dispuso el pase de los mismos al ponente; procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando la improcedencia del despido de la parte actora, con los consiguientes pronunciamientos de condena.

Se recurre en suplicación por la parte demandante al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , interesando que se revoque la sentencia de instancia en el sentido de tomar como categoría de la actora la de jefa administrativo de primera, o, subsidiariamente, administrativa, a los efectos del establecimiento del salario regulador del despido.

Por parte de la demandada se impugnó el recurso de suplicación, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados interesada al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pretende la recurrente, en concreto, que se modifique el hecho probado primero, en el sentido de añadir al mismo el siguiente tenor literal: '... Si bien la demandante venía desempeñando funciones propias de la categoría de jefe de primera (nivel profesional 3), a razón de una jornada del 85,71% de la jornada ordinaria y debiendo percibir por ello un salario mensual de 1341,42 euros, con la inclusión del prorrateo de las pagas extras (salario base 1147,17; p.p. extras 191,20; seguro convenio 3,05)'.

Se señala que la modificación se pretende en función de lo reconocido por la propia juzgadora en el hecho probado segundo, en tanto que la trabajadora era responsable del área laboral de la asesoría.

La parte impugnante se opone a tal revisión, por no reunir los requisitos exigidos para que prospere.

El motivo de recurso debe ser desestimado, y ello dado que: (1) El hecho probado primero ya recoge la categoría reconocida a la actora, constando asimismo las funciones que desempeñaba en los sucesivos hechos probados, y en la fundamentación jurídica. (2) No se señala medio de prueba hábil para tal revisión - art. 196.3 LRJS -. (3) La adición propuesta recoge una valoración sobre las funciones efectivamente desempeñadas por la parte actora, que, como tal, tendría, en su caso, su incardinación en la fundamentación jurídica.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte recurrente articula asimismo un motivo al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Alega la infracción por interpretación errónea o inaplicación del art. 31, sección segunda, del convenio colectivo de oficinas y despachos de la provincia de A Coruña, en relación con el art. 39.3 ET , con arreglo al cual el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice. Se indica que la propia sentencia señala que la parte actora llevaba ella sola toda la parte laboral de la asesoría.

Fruto de ello, señala que le corresponde la categoría de jefa de primera, en tanto cumple con los requisitos que fija el citado precepto del convenio para la misma. Argumenta, en tal sentido, que no se limitaba a la mecanización de datos, sino que asesoraba laboralmente y sus operaciones no eran elementales. Por ello, señala que su categoría debería ser la de jefa administrativa, o, incluso, la de oficial administrativa de primera, pero no la de auxiliar administrativa.

La parte demandada se opone a la citada censura jurídica, remitiéndose, en esencia, a lo argumentado por la sentencia de instancia en el fundamento jurídico primero.

No procede apreciar la censura jurídica esgrimida, pues la misma carece de base fáctica que la sustente suficientemente.

La sentencia de instancia resuelve motivadamente, en el fundamento jurídico primero, que no se ha acreditado que la parte actora desempeñase las funciones de la categoría superior pretendida. En este sentido, hemos de partir de los hechos probados de la sentencia de instancia, pero también de las afirmaciones que, con valor de hecho probado, se recogen en la fundamentación jurídica. Así la actora fue contratada como auxiliar administrativa -hecho probado primero-, realizando la empresa actividades de asesoría, y prestando servicios en la misma el representante legal de la empresa y su esposa. Es cierto que el hecho probado segundo señala que la parte actora ' llevaba sola toda la parte laboral ', pero obvia la parte actora, en su recurso, que la magistrada concreta en qué consistía ese ' llevar sola ', en el fundamento jurídico primero, y así señala que la actora: ' se ocupaba de toda la parte laboral y que para ello usaba el programa informático específico, incorporando datos '. Es decir, como es propio de una auxiliar administrativa según el art. 31 del convenio citado -hecho probado séptimo-, su labor era fundamentalmente mecánica e inherente al trabajo de oficina o despacho. Por tanto, lo que consta que hacía ' sola ' en cuanto a la parte laboral, eran sus funciones de auxiliar administrativa, en esencia de mecanización e introducción de datos en un programa. Además, es rotunda la magistrada de instancia, al afirmar en el fundamento jurídico primero que no quedó probado que la parte actora tuviera responsabilidad directa del servicio, no debiendo olvidarse, a este respecto, que la asesoría prestaban también servicios el representante de la empresa y su esposa -hecho probado segundo-.

Por lo demás, el que hubiera acudido puntualmente a dos conciliaciones en representación del trabajador - hecho probado segundo-, no determina que asumiese de modo regular el núcleo esencial de las funciones de categoría superior pretendidas.

Por tanto, no cabría incardinar a la parte actora en la categoría de jefa de primera, pero tampoco en la de oficial de primera administrativo, pues según el citado art. 31 del convenio mencionado (BOP 13-2-14), ello exige que bajo su responsabilidad ' realice trabajos que requieran iniciativa ', lo que ha de entenderse por iniciativa mayor que la propia de operaciones administrativas puramente mecánicas o elementales, que son las propias de una auxiliar administrativa. Y, como señalamos, no consta que la actora desarrollase de modo más o menos regular tales funciones propias de esa categoría superior.

Por todo ello, se desestima el recurso, al no apreciarse la censura jurídica esgrimida por la recurrente.



CUARTO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.

235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Elisabeth frente a la sentencia de 26 de junio de 2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela , dictada en los autos nº 723/2017 seguidos frente a D. Abel . Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.