Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4032/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0003998
RSU RECURSO SUPLICACION 0004032 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000795 /2015
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S: Pedro Jesús
RECURRIDO/S: CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI SA
ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 4032/2017 interpuesto por D. Pedro Jesús contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Pedro Jesús en reclamación de Cantidad, siendo demandada la entidad Control y Montajes Industriales CYMI SA.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 795/15 sentencia con fecha 5 de abril de 2017 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El demandante ha venido prestando servicios laborales por cuenta ajena para la mercantil demandada, con antigüedad de 02/02/2004 y categoría profesional de Oficial 1ª (hecho no controvertido), y con un salario mensual bruto, con prorrata de pagas extras, de 1.639,02€, con un salario base de 5.220€/hora (nómina de enero de2017, última de las aportadas).

2º.- El demandante suscribió con la empresa demandada los siguientes contratos de trabajo: a)Contrato de trabajo, entre el 02/02/2004 y el 29/04/2005.

b)Contrato de trabajo, entre el 03/05/2005 y el 31/01/2006.

c)Contrato temporal por obra o servicio, a tiempo completo, de fecha 06/02/2006, hasta fin de obra, para la realización de trabajos propios de su especialidad en complejo de la refinería de A Coruña, para REPSOL y empresas dependientes en el referido centro de trabajo.

d)Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, en fecha de 18/01/2008, para la realización de trabajos propios de su especialidad en obra parada entero 2008 MTO-NOMEX.

e)El demandante pactó, con fecha de efectos de 02/02/2004, un salario hora de 3.420€; con fecha de efectos de 02/05/2005 pactó un salario hora de 3,92 €; con fecha de efectos 06/02/2006, pactó un salario hora de 4,13€; con fecha de efectos de 02/11/2012 pactó un salario hora de 5,08 €.

4º.- En concepto de antigüedad se han abonado en nómina al demandante las siguientes cantidades: 2014 2015 2016 Enero --------- 30.000€ (p. 31.000 € (p.

base 1,250€) base 1.250€) Febrero --------- 16.000€ (p. 29.000 € (p.

base 1.384€) base 1.336€) Marzo --------- 18.000€ (p. 31.000 € (p.

Base 1.250€) base 1.291€) Abril --------- 25.000€ (p. 28.000 € (p.

base 1.291€) base 1.291€) Mayo --------- 30.000€ (p. 30.000 € (p.

Base 1.250€) base 2.499€) Junio --------- 25.000€ (p. 30.000 € (p.

base 1.291€) base 2.583€) Julio 31.000€ (p. -------- 31.000 € (p.

base 1.250€) base 2.499€) Agosto 26.000€ (p. -------- 26.000 € (p.

base 1.250€) base 2.499€) Septiembre 25.000€ (p. -------- 30.000 € (p.

base 1.291€) base 2.583€) Octubre 31.000€ (p. 16.000€ (p. 31.000 € (p.

base 1.250€) base 1.250€) base 2.583€) Noviembre 30.000€ (p. 30.000€ (p. 30.000 € (p.

base 1.291€) base 1.291€) base 2.583€) Diciembre 21.000€ (p. 31.000€ (p. 15.000 € (p.

base 1.250€) base 1.250€) base 2.499€) 5º.- En los meses de julio a septiembre de 2015 el demandante cursó un proceso de incapacidad temporal (según nóminas y testifical).

6º.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de empresa de CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI SA, suscrito el 26/06/2014.

7º.- En fecha de 31/07/2015 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, que concluyó sin avenencia.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por parte de D. Pedro Jesús , en su propio nombre y represen- tación, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI SA a abonar al demandante la cantidad de mil seiscientos cincuenta y siete euros con cuarenta céntimos (1.657,40 €), así como las diferencias que resulten de entre lo abonado en nómina, en concepto de antigüedad a lo largo de las mensualidades ya vencidas de 2017 (enero, febrero y marzo), y la cantidad de 116,22 €/mes, que se determinará, en su caso, en ejecución de sentencia, todo ello incrementado en un interés del 10%.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta por el actor condenando a la empresa demandada CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI SA a abonar al actor la cantidad de 1.752,37 euros, así como las diferencias que resulten de entre lo abonado en nómina, en concepto de antigüedad a lo largo de las mensualidades ya vencidas de 2017 (enero, febrero y marzo) y la cantidad de 116,22 euros que se determinará en ejecución de sentencia, más un interés del 10%. Contra la referida sentencia interpone recurso la representación letrada de la parte actora articulando tres motivos de suplicación, al amparo, el primero y segundo, del art. 193 b) de la LRJS ; y el tercero con amparo en el artículo 193 c) de la misma LRJS . Dicho recurso ha sido impugnado de contrario.

Recurre asimismo la empresa demandada la sentencia de instancia a través de escrito de formalización de recurso en el que interpone un primer y único motivo de recurso al amparo del art. 193 b) de la LRJS . El referido recurso ha sido impugnado por la representación letrada del trabajador quién como cuestión previa alega la falta de consignación para recurrir, lo que debe ser rechazado a la vista de los folios 199 a 203 de los autos donde constan consignadas la cantidad objeto de condena así como los trescientos euros del depósito para recurrir.



SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso la parte actora ambiciona la revisión fáctica de la sentencia pretendiendo la modificación del ordinal sexto (pero en realidad se trata del primero), a los efectos de suprimir la expresión: '...con un salario base de 5,220 euros/hora (nómina de enero de 2017, última de las aportadas)'.

Se sustenta en los contratos de trabajo (folio 18, 21, y 23); el propio Convenio (folio 74). Pero del documento citado por el juez (folio 152) resulta el precio/base de 5,22 euros, de modo que no hay error que corregir.



TERCERO.- En el segundo motivo de su recurso la parte actora pretende también la revisión fáctica de la sentencia y en concreto la modificación del ordinal tercero para, por un lado, añadir al principio que 'el demandante pactó en cada uno de su contratos temporales un salario hora', lo que no tiene trascendencia para la cuestión litigiosa, pues ya el juez establece el concreto pacto y su fecha de efectos en relación a esa cuestión; y por otro, que se diga que 'el trabajador presta su relación laboral como indefinido desde 6-6-2013', lo que ya consta en el ordinal segundo, in fine, de modo que tampoco es preciso que también conste en el tercero.



CUARTO .- En el tercer motivo del recurso, con amparo procesal en el art. 193 c) de la LRJS , se alega la infracción del convenio colectivo de empresa y del art. 4 2º del ET . Se aduce en síntesis que la sentencia parte de un error al aplicar al trabajador un salario por hora cuando el salario como trabajador indefinido a tiempo completo debería ser un salario fijo mensual. Añade que conforme al convenio el salario mensual de un oficial 1ª es de 13.117,03 euros, que dividido entre 14 mensualidades resulta una cantidad de 936,93 euros.

El artículo 18.1.1.3 del vigente Convenio Colectivo de empresa, relativo a las remuneraciones del personal de obras, dispone: 'Durante la vigencia del presente Convenio, los salarios de los trabajadores serán los establecidos en las tablas salariales que figuran en el Anexo I del presente Convenio colectivo'. Y el anexo en cuestión se compone de dos apartados: uno, el A), atinente a las 'tablas salariales mínimas' del personal de oficinas y de obras que califica de mensual, lo que no puede entenderse sino como que su remuneración se devenga con tal periodicidad; y otro, el B), atinente al 'personal horario por zonas geográficas', incluyéndose en ambos epígrafes la categoría de Oficial 1ª, si bien el primero cifra el montante correspondiente al salario mínimo o garantizado anual, es decir, de las doce pagas ordinarias, amén de las dos de índole extraordinaria de que habla el anexo III, mientras que el segundo fija la cuantía del salario base por hora ordinaria de trabajo -con la parte proporcional de sábados y domingos-, al que añade los complementos salariales de toxicidad y asistencia, plus transporte y prorrata de la indemnización por finalización de contrato. Se trata, como se ve, de dos sistemas de remuneración distintos, sin que quepa espigar en ellos y pretender que se le abone el salario mínimo mensual del apartado A) y, a su vez, todos los complementos, tanto salariales como extrasalariales, recogidos en el B).

Si se observan con detalle los recibos oficiales de salario obrantes en autos, se comprueba que la mercantil traída al proceso pagó al demandante el salario base por las horas trabajadas en el período reclamado, así como otros conceptos retributivos cuales son plus de asistencia; fiestas abonables; plus tóxico, penoso y peligroso; horas extraordinarias; parte proporcional de pagas extraordinarias; prorrata de la paga de beneficios; y plus de transporte.

Y fue éste, precisamente, el régimen retributivo que el recurrente aceptó al suscribir el 2 de noviembre de 2.012 y también antes una retribución por hora, y no por mes, y que ascendía en el año 2012 a 5,08 euros la hora, habiéndose sido abonado en el año 2014 el valor hora a razón de 5,22 euros la hora, sin que pueda pretender ahora que se le abone por salario mensual. Procede la desestimación del motivo, y por ello del recurso.



QUINTO.- Recurre asimismo la empresa demandada la sentencia de instancia a través de escrito de formalización de recurso en el que interpone un primer y único motivo de recurso al amparo del art. 193 b) de la LRJS , donde pretende la adición de un nuevo ordinal, sería el octavo para decir: 'Que de los cuadros y cálculos aportados por la parte demandada y no impugnados por el actor, así como de las nóminas de este último resulta a su favor un total de 1.191,81 euros en concepto de antigüedad'.

Se remite a tal efecto a su documento nº4 que se corresponde con un cálculo propio de la empresa, que no puede ser documento hábil para revisar, pues se trata de un documento de parte elaborado por la empresa de forma unilateral. Con ese documento pretender sustituir la valoración del juez, sin otro argumento que el error. Pero cuando explica el error alude al hecho de que el juez en vez de computar las cantidades devengadas por antigüedad en nómina computa las unidades, lo que a la vista de las nóminas se constata en efecto el error; que es tan evidente que debe admitirse su corrección sin necesidad siquiera de que se alegue motivo de censura jurídica.

De todas formas en las cantidades debidas por la empresa en el período reclamado, se incluirá el mes de julio de 2014 que la empresa no computa en sus cálculos, hasta el mes de diciembre de 2016, descontando solo los tres meses que el juez declara probado que estaba de baja (en fundamentos de derecho).

Así, a la vista de lo abonado en nóminas del año 2014, desde julio a diciembre (38,74 euros los meses de julio, octubre y noviembre, y 44,99 euros en agosto; 45,2 euros en septiembre y 51,24 euros en diciembre), las diferencias entre estas cantidades y 77,48 euros debidos cada mes hace un total 257,65 euros.

En el año 2015 percibió 37,49 euros en enero; 22,14 euros en febrero; 22,49 euros en marzo; 32,28 euros en abril; 37,49 euros en mayo; 32,28 en junio (de julio a septiembre estuvo en situación de IT), y luego percibió en octubre 19,99 euros; en noviembre y diciembre de 2015 percibió 38,74 euros. Las diferencias ascienden a 415,68 euros.

En el año 2016, percibió en los meses de enero, febrero y marzo de 2016 la cantidad de 38,74 euros cada mes (a partir de marzo debía percibir 116,22 euros); en abril percibió 36,16 euros; en mayo 74,98 euros; en junio 77,48 euros; en julio 77,48; en agosto 64,98 euros; en septiembre, octubre y noviembre 77,48 euros; y en diciembre 37,49 euros. En total las diferencias ascienden a 559,68 euros. Por los tres períodos antes calculados se le adeuda un total de 1.233.01 euros. Procede pues la estimación parcial del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Pedro Jesús y estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa demandada CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI SA debemos revocar y revocamos en parte la sentencia de instancia y en consecuencia reducimos la cantidad objeto de condena a la de 1.233,01 euros, en lugar de los 1.752,37 euros que fijó la sentencia de instancia, manteniendo el resto de pronunciamientos de la misma que debemos confirmar y confirmamos.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.